조심 2011서2500 (2011.12.19)

OOO세무서장이 2011.1.24. 청구인에게 한 2009년 귀속 양도소득세 OOO을 과세하지 않는 것으로 하여 그 세액을 경정한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2002.11.29. 서울특별시 OOO토지상에다세대주택 4가구와 근린생활시설(이하 모두 합하여 “쟁점다세대주택”이라 한다)을 신축하여 1가구의 주택은 분양하고, 나머지 주택은 임대하다가 2009.11.2.과 2009.11.11. 차OOO 외 2인에게 2가구(양도물건은 301호, 401호이고, 양도가액은 각각OOO이며, 이하 “쟁점주택”이라 한다)를 양도한 후, 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 하여 2009년 귀속 종합소득세시 쟁점주택의 양도가액OOO을 수입금액으로 하고 필요경비를 단순경비율에 의하여 추계결정하여 쟁점주택과 관련된 소득을 사업소득으로 신고를 하였다.

나. 처분청은 쟁점주택을 양도하고 받은 소득이 사업소득이 아닌 양도소득에 해당됨에도 청구인이 사업소득으로 종합소득세 과세표준에 포함하여 신고를 한 것은 잘못이라고 보아 쟁점주택의 양도가액을 OOO으로 산정하여 2011.1.24. 청구인에게 2009년 귀속 양도소득세OOO을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.4.8. 이의신청을 거쳐 2011.7.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) (주위적 청구) 청구인은 2002년에 쟁점다세대주택을 신축한 후 1가구는 즉시 분양하였으나 다세대주택의 특성상 분양이 쉽지 않고 주택시장의 침체로 손실을 보며 매각할 수가 없어 3가구 주택을 임대하여 수령한 임대보증금으로 건축비지급 등의 용도로 사용하였고, 그 이후에도 주택판매가 여의치 아니하여 계속하여 임대하다가 2009년에 쟁점주택을 매각하고 주택신축판매업에 해당된다고 보아 사업소득으로 종합소득과세표준신고를 하였으며, 처분청은 쟁점주택을 임대하다가 매각하였으며, 주택신축판매업으로 사업자등록을 하지 아니하였고, 쟁점다세대주택 중 1가구를 분양할 당시 양도소득으로 과세표준신고를 하였으므로 주택신축판매업을 영위한 것이 아니라 일반적인 양도행위를 보아야 한다는 의견이나, 청구인은 쟁점다세대주택 중 매각하지 못한 3가구 주택을 매각하기 위하여 인근의 공인중개사사무실에 매물로 제시하는 한편, 분양전단지를 제작하여 매각하고자 지속적인 노력을 하였으나 매각하지 못하다가 인근지역이 도시환경정비구역으로서 개발계획이 도시계획심의위원회에서 심의·가결됨에 따라 쟁점주택을 매각하게 된 것이고, 미분양주택을 임대하게 된 것은 신축공사비 지급 등 자금사정으로 인하여 부득이 하게 임대하게 된 것으로서, 청구인이 소득세법에 무지하여 주택신축판매업으로 사업자등록을 하지 아니하였던 것이며, 처분청이 당초 1가구를 분양할 당시 양도소득으로 과세표준신고를 한 것에 대하여 주택신축판매업에 해당되는지 여부를 전혀 확인하지 아니한 채 이를 근거로 쟁점주택을 양도한 것에 대하여 양도소득세 과세대상으로 보아 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 부당하다.

(2) (예비적 청구) 설령, 쟁점주택을 양도한 것이 양도소득세 과세대상에 해당된다 하더라도 쟁점주택 양도와 관련하여 사업소득인지 여부가 다툼이 있는 상태에서 청구인이 성실하게 종합소득세과세표준 신고를 한 것을 무시하고 신고불성실가산세를 가산하여 이 건 부과처분을 한 것은 부당하므로 당해 가산세 부분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) (주위적 청구) 양도소득과 사업소득의 구분기준에 대하여 세법상 명문규정은 없으나 사업소득은 특성상 수익을 목적으로 한다는 것과 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 수반되어야 할 것으로서, 청구인의 경우 쟁점다세대주택을 신축한 후 2002.12.26. 201호를 황OOO에게 양도하고서 기준시가에 의하여 양도소득과세표준신고를 하여 청구인 스스로 양도소득으로 소득금액을 확정한 사실이 있으며, 쟁점주택은 지하철 2호선 합정역에서 1㎞이내에 위치하여 매각이 용이한 지역에 위치하고 있고, 광고 등을 통하여 적극적으로 매매의사를 표현하지 아니한 채 7년동안 임대한 점, 쟁점주택 인근이 도시환경정비구역으로 발표되어 부동산매매가 활발하게 이루어져 주택가격이 급증하는 지역으로 사업소득에 해당하는 자본투자로 인한 소득보다는 외부경제적 사업으로 매매차익이 발생한 것으로 보여지는 점, 청구인의 사업이력과 부동산 보유 매매상황에서 주택신축판매업을 영위한 사실이 없는 점 등에서 청구인이 쟁점주택을 양도함으로 발생한 소득이 사업소득에 해당된다고 불 수 있을 정도로 반복성과 계속성을 갖고 있다고 보기 어려우므로 이를 양도소득으로 보아 이 건 부과처분을 한 것은 정당하다.

(2) (예비적 청구) 이와 같이 쟁점주택의 양도에 다른 소득이 양도소득에 해당됨에도 청구인이 이에 대한 양도소득세 신고를 하지 아니하였으므로 처분청이 청구인에게 이 건 양도소득세를 과세하면서 신고불성실가산세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① (주위적 청구) 주택신축판매업을 영위할 목적으로 쟁점주택을 신축한 후 미분양으로 인하여 이를 임대하다가 매각한 것이므로 양도소득이 아닌 사업소득으로 과세하여야 한다는 청구주장의 당부

② (예비적 청구) 쟁점주택을 양도하고 받은 소득에 대하여 양도소득세를 과세하면서 신고불성실가산세를 부과한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제4조【소득의 구분】① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

1. 종합소득

당해연도에 발생하는 이자소득ㆍ배당소득ㆍ부동산임대소득ㆍ사업소득ㆍ근로소득ㆍ연금소득과 기타소득을 합산한 것

3. 양도소득

자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득

제88조【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(

「상속세 및 증여세법」 제47조

제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

제80조 【결정과 경정】 ① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의하여 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 당해연도의 과세표준과 세액을 결정한다.

② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 한 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해연도의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 때

제81조【가산세】① 거주자가 제70조 내지 제72조 또는 제74조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 종합소득금액 퇴직소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액(신고를 하지 아니하였거나 미달하게 신고한 소득금액에 대하여 소득세가 원천징수된 경우에는 당해 원천징수세액을 공제한 금액으로 하며, 이하 이 항에서 가산세대상금액 이라 한다)의 100분의 20에 상당하는 금액을 결정세액에 가산한다.(단서생략)

④ 거주자가 제65조 제6항 및 제76조의 규정에 의한 소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 다음 산식을 적용하여 계산한 금액을 결정세액에 가산한다.

납부하지 아니한 세액(미달하게 납부한 경우에는 그 미달한 세액) × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관의 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율

(2) 소득세법 시행령(2010.2.18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제32조【주택신축판매업의 범위】① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 다음 각 호의 어느 하나의 면적 중 넓은 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.

1. 건물의 연면적(지하층의 면적, 지상층의 주차용으로 사용되는 면적 및 「주택건설기준 등에 관한 규정」제2조 제3호의 규정에 따른 주민공동시설의 면적을 제외한다)

2. 건물이 정착된 면적에 5배(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조의 규정에 따른 도시지역 밖의 토지의 경우에는 10배)를 곱하여 산정한 면적

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 2002.1.24. 지하1층, 지상 5층의 쟁점다세대주택에 대하여 건축허가를 받은 후 건축공사에 착공하여 2002.11.14. 사용승인을 받아, 2002.11.29. 소유권 보존등기를 하였으며, 쟁점다세대주택 중 지상2층 201호에 대하여 2002.12.26. 매매를 원인으로 황OOO에게 소유권 이전등기를 하였고, 쟁점주택 중 301호는 2009.11.2. 차OOO에게 OOO에 매각하였으며, 401호는 2009.11.11. 김OOO 외 1인에게 OOO에 매각한 것으로 건축물대장 및 부동산등기부등본에 나타난다.

(2) 청구인은 쟁점다세대주택중 201호를 매각한 것과 관련하여 기준시가로 2003.5.31. 양도소득과세표준확정신고를 하면서 과세미달로 신고한 것으로 나타난다.

(3) 청구인은 쟁점주택을 매각한 것과 관련하여 2009년 종합소득세 과세표준확정신고를 하면서 사업소득으로 총 수입금액을OOO으로 하여 신고를 하고, 종합소득세 OOO을 납부한 것으로 나타난다.

(4) 처분청의 심리자료에서 다음과 같은 내용이 나타난다.

(가) 청구인은 1985.1.23.부터 OOO 외 10여개 사업을 영위하였고, 2006.6.12.부터는 (주)OOO의 대표이사로 재직하면서 건설업/상하수도설비를 영위하고 있는 계속사업자이며, 주택신축판매업과 관련하여 사업자등록을 하거나 부동산임대업으로 사업자등록을 한 사실은 없는 것으로 확인된다.

(나) 청구인은 쟁점다세대주택 중 미분양된 주택에 대하여 이를 매각하고자 노력하였다는 증빙으로 OOO의 확인서를 각각 증빙으로 제시하고 있으나, 국세통합전산망에서 당해 확인서를 작성한 자들의 사업이력을 보면, 강OOO는 쟁점주택 인근에서 1982년 10월부터 계속 사업을 영위하고 있으나 차OOO은 2009.7.13. 부동산중개업을 시작하였고, 문OOO는 2006년 4월부터 부동산중개업을 시작한 것으로 나타난다.

(5) 청구인은 자금사정으로 쟁점다세대주택 중 매각되지 아니한 주택을 임대하였다고 주장하나, 쟁점다세대주택 중 청구인이 보유하고 있던 주택에 대하여 2009.4.22. 채무자를 (주)OOO로, 근저당권자를 전문건설공제조합으로, 채권최고액을 OOO으로 하여 근저당권이 설정된 사실이 있을 뿐이고, 청구인이 거주하는 서울특별시 OOO 소재 부동산에 대하여OOO기금이 2003.12.10. 가압류등기를 하였다가 2004.8.23. 이를 해제한 것으로 부동산등기부등본에 나타난다.

(6) 청구인은 2002.4.22. 쟁점다세대주택의 건축과 관련하여 정OOO과 도급금액을OOO으로 하여 공사도급계약을 체결하였으며, 공사계약 특수조건으로 건축물이 분양되면 우선순위로 공사비를 지급하여야 하고, 토지 및 건물에 대하여 공사비 지급목적을 제외한 일체의 근저당권 설정 및 대출 등을 하여서는 아니되며, 준공검사를 받은 후 45일이 경과되면 분양이 이루어지지 않을 경우에도 공사비전액을 공사수급자에게 지급하여야 한다고 약정한 것으로 나타난다.

(7) 청구인이 쟁점다세대주택을 임대한 현황은 아래〈표〉와 같다.

OOO

(8) 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고 부동산매매업자로 등록된 여부나 매매의 등기등은 이를 판단함에 있어 하나의 참고자료에 지나지 않는다고 할 것이다(대법원 86누138, 1987.4.14. 선고 같은 뜻).

(나) 이 건의 경우, 청구인은 쟁점주택을 양도한 것과 관련한 소득이 사업소득에 해당된다고 주장하나, 청구인이 주택신축판매업을 영위할 목적으로 쟁점다세대주택을 건축한 것이었다면, 사업자등록을 하는 등 주택신축판매업을 영위하기 위한 적극적인 의사표시를 하고, 이를 영위하기 위한 외부적인 노력을 계속적으로 수행하였어야 할 것인데 이와 같은 노력을 한 사실이 입증되지 아니하며, 청구인이 주택신축판매업을 영위한 사실도 없고, 당초 1가구를 매각할 때에도 양도소득으로 신고한 점에 비추어, 청구인이 쟁점다세대주택 중 1가구만 매각한 채 7년을 보유 임대한 것은 주택신축판매업을 영위하고자 하는 목적보다는 부동산임대업을 영위하여 수익을 발생하고자 하였다고 보여지므로, 쟁점주택의 양도와 관련된 소득을 주택신축판매업의 사업소득으로 보아야 한다는 청구주장은 인정하기 어렵다고 판단된다.

(9) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가)

「소득세법」제81조

제1항에서 “거주자가 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에는 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 신고하여야 할 금액에 미달한 당해 소득금액이 종합소득금액 퇴직소득금액 또는 산림소득금액에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액을 결정세액에 가산한다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서 “거주자가 소득세액을 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때에는 납부하지 아니한 세액(미달하게 납부한 경우에는 그 미달한 세액) × 납부기한의 다음 날부터 자진납부일 또는 납세고지일까지의 기간 × 금융기관의 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율을 감안하여 대통령령이 정하는 이자율을 적용하여 계산한 금액을 결정세액에 가산한다”고 규정하고 있다.

(나) 그러나, 거주자가

「소득세법」 제70조

의 규정에 의한 과세표준확정신고를 함에 있어 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 같은 법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를 적용하지 아니하며, 다만, 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용하는 것이 타당하다 할 것인바(소득세법기본통칙 81-2 같은 뜻), 이 건에 있어 청구인은 쟁점주택의 양도하고 받은 소득을 사업소득으로 분류하여 신고한 것은 잘못이라고 보이나, 청구인이 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하였다고 보이지는 아니하므로 이 건 양도소득세에 가산된 신고불성실가산세는 과세하지 않는 것이 합리적이라고 판단된다(조심 2004중2533, 2004.11.30. 참고).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.