조심 2018서4382 (2018.12.11)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인 OOO(이하 “청구인들”이라 한다)은 건설업(주택신축판매업)으로 사업자등록을 하고, 2016년도에 OOO 일대에서 공동주택(이하 “쟁점공동주택”이라 한다)을 신축.분양한 후 2016년 귀속 종합소득세 신고시 직전 과세연도(2015년)에 기존 건물을 철거하는 과정에서 발생한 고철 등 부산물의 판매액이 발생하였다 하여 전년도(2015년) 수입금액을 기준으로 단순경비율을 적용하여 추계한 금액을 소득금액으로 신고.납부하였다(OOO은 건설업을 영위 하였다며 중소기업특별세액감면도 적용함).

나. OOO장은 2018.4.18.∼2018.5.17. 기간 동안 청구인들에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 부산물 판매시점(2015년)이 아닌 쟁점공동주택의 신축.분양시점(2016년)에 사업을 개시한 것으로 보아 단순경비율이 아닌 기준경비율에 의해 소득금액을 재계산하여야 하고, 청구인들이 ‘건설업’이 아닌 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 부인하여야 한다는 취지로 과세자료를 처분청에 통보하였는바, 처분청은 아래 ＜표1＞과 같이 2016년 귀속 종합소득세를 경정.고지하였다.

＜표1＞ 청구인들에 대한 2016년 귀속 종합소득세 경정.고지내역

다. 청구인들은 이에 불복하여 2018.10.2. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 청구인들의 사업개시일은 주택을 신축하여 판매한 때가 아닌 본래의 사업목적인 건물 신축행위 과정에서 획득한 부수재화를 공급한 때로 보아야 하므로 소득금액을 단순경비율에 의한 추계의 방법으로 계산하여 신고한 것은 정당하다.

(가)

「부가가치세법 시행령」제6조

제3호에서 사업개시일에 대하여 ‘기타의 사업에 있어서는 재화 또는 용역의 공급을 개시하는 날’로 규정하고 있을 뿐 ‘어떠한 특정 재화 또는 용역의 공급을 개시하는 날’로 하여 업종별로 사업개시일을 달리 보거나 단서 조항을 두고 있지 아니하다.

「부가가치세법」제14조

제2항은 ‘주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 공급되는 재화 및 주된 사업과 관련하여 주된 재화의 생산과정에서 필연적으로 생기는 재화의 공급은 별도의 공급으로 본다’고 명시하고 있으므로 주된 사업인 건물 신축과정에서 생기는 부산물(부수재화)의 공급시기를 사업의 개시일로 보아야 한다.

또한

「부가가치세법」제2조

제1호 및 부가가치세법 기본통칙 2-2-1에 ‘재화란 재산 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다’고 규정하고 있는데도, 처분청은 주택신축판매업에 대해서만 달리 해석하여 ‘재화는 완성된 주택을 의미한다’고 해석하고 있다. 처분청의 이러한 의견은 조세법률주의의 대원칙인 엄격해석의 원칙에 반하는 것으로 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 침해하는 것이다.

(나)

「소득세법 시행령」제51조

제5호는 ‘사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액은 총수입금액에 산입한다’고 규정하고 있고, 소득세법 집행기준 35-83-3에 부산물, 작업폐물 등의 판매수익은 접대비 한도 계산시 수입금액에 포함된다고 열거되어 있으므로 주된 사업인 건물 신축과정에서 획득한 부산물 판매수익은 사업소득의 총수입금액에 포함된다 할 것이다.

(다) 법인세법 기본통칙 3-2-1 제2항 제1호는 “부산물, 작업폐기물 등의 매출액 및 역무제공에 의한 수입 등과 같이 기업회계 관행상 영업수입금액에 포함하는 금액”은 수입금액에 포함한다고 규정하고 있으므로, 이는 부산물 매출 또한 수입금액으로 보아야 한다는 의미이다.

(라) 또한 2018.2.13. 대통령령 제28637호로 개정된

「소득세법 시행령」제143조

제4항에 의하면, 단순경비율 적용대상자는 “직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자 등으로서, 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자를 말한다”고 규정하고 있는바, 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 소액이더라도 해당 과세기간에 수입금액이 복식부기의무자 기준금액 이상인 경우 기준경비율을 적용하도록 개정함으로써 개정 전 법령이 미비함을 과세관청이 인정한 것으로 보이고, 청구인들은 동 규정이 2019.1.1. 시행 되기 전에 신고하였으므로 정당한 신고로 인정되어야 한다.

(마) 건축주이자 시행사의 입장에서 건물을 신축하여 이를 다른 사람에게 분양하여 수입을 얻음에 그 목적이 있는 경우, 그 사업개시일은

「부가가치세법 시행령」제6조

제3호에서 정하고 있는 재화나 용역의 공급을 시작하는 날로서 관계 행정청으로부터 사용승인을 받은 시점으로 보아야 하는바(인천지방법원 2017.3.17. 선고 2016구합53344, 원고 패소로 확정됨), OOO의 경우 쟁점공동주택의 사용승인일이 2015.7.31.이므로, 이 때부터 주택신축판매를 위한 건설업을 개시하였다고 보아야 한다.

(2) 청구인들은 한국표준산업분류표상의 건설업을 주업종으로 하여 사업을 영위하였으므로 중소기업에 대한 특별세액감면 대상이다.

(가) 처분청은 청구인들이 건설업 면허가 없어 직접 건설활동을 수행하였다고 보기 어렵다는 의견이나, 청구인들은 건설면허를 대여받아 직접 시공한 것으로 건설업 면허대여는 현실적으로 통상적인 것에 불과하다.

(나) 「조세특례제한법」은 건설업에 관한 정의를 별도 규정하고 있지 아니하여 건설업에 해당하는지 여부는 한국표준산업분류에 의하여 판정하여야 하고, 한국표준산업분류상 건설업에 대한 내용설명에 ‘건설활동은 도급, 자영건설업자, 종합 또는 전문 건설업자에 의하여 수행된다. 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우도 건설활동으로 본다’고 기술되어 있는바, 청구인들이 영위한 주된 업종은 건설업으로 보아야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 단순경비율 적용대상자가 아니다.

(가) 단순경비율 제도는 영세납세자를 위한 제도로,

「소득세법 시행령」제143조

제4항에서 정하는 단순경비율 적용대상자에 한하여 제한적으로 적용하여야 한다. 그런데 청구인들은 기장능력이 없는 소규모 사업자에 해당하지 않는다.

(나)

「소득세법」제168조

제3항에서 「소득세법」에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관한 규정인

「부가가치세법」제8조

가 준용된다고 규정하고 있을 뿐 사업소득에 있어서의 ‘사업개시일’에 관하여 명시적으로 확정하는 규정을 두고 있지 않다. 그런데

「부가가치세법」제8조

제1항은 사업자등록의 시기에 관하여 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있고 같은 법 제5조 제2항은 신규사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있는데, 같은 법 시행령 제6조는

「부가가치세법」제5조

제2항에 따른 ‘사업개시일’을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 ‘재화나 용역의 공급을 시작 하는 날’로 정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 「소득세법」상 사업소득과 관련한 사업개시일 역시 적어도 사업수행을 통하여 목적한 소득이 언제든지 실제 발생될 수 있는 상태에 이른 때라고 할 수 있는

「부가가치세법 시행령」제6조

각 호 소정의 시점에 준하여 판단함이 타당하다.

(다)

「부가가치세법 시행령」제6조

에 의하면 제조업 및 광업을 제외한 사업의 경우 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’을 사업개시일로 규정하고 있으므로 주택신축판매업의 사업개시일은

「부가가치세법 시행령」제6조

에 따라 해당 재화의 공급을 개시하는 날로 보아야 한다(조심 2017중4641, 2017.12.13 등 참조). 따라서 청구인들은 2016년 중에 쟁점주택을 판매하였으므로 2016년에 신규로 사업을 개시한 사업자에 해당한다.

(라) 한편, 2016년에 신규로 사업을 개시한 사업자인 청구인들이

「소득세법 시행령」제143조

제4항 제1호의 단순경비율 적용대상자에 해당하려면 수입금액이 OOO원에 미달하여야 한다. 그러나 청구인들의 2016년 수입금액은 단순경비율 적용대상 기준수입금액 OOO원을 초과하므로 청구인들은

「소득세법 시행령」제143조

제4항의 단순경비율 적용대상자에 해당하지 않는다.

(마) 고철 등 부산물 판매액은 청구인이 장부기장 여부에 관계없이 관련 부대비용 등과 함께 건물취득원가에 가감되어 취득원가를 구성하는 것이 원칙이며, 그것이 판매된 것으로서 외관상 매출의 형태를 갖추었다고 하더라도 주택신축판매용 건축물, 즉 재고자산을 생산하는 과정에서 발생된 매출원가의 차감항목일 뿐이어서 소득세법상 주택신축판매업의 수입금액으로 볼 수 없다(조심2017중4641, 2017.12.13.

조심2017서4378

, 2017.12.20. 조심2017서4379, 4380 등 다수 참조).

(바) 청구주장과 같이 사업개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당기게 된다면, 그와 같은 준비행위의 시점에 따라서

「소득세법 시행령」제143조

제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전과세기간의 수입금액이 달라지게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사를 불가능하게 하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래한다.

(2)

「조세특례제한법」제7조

제1항은 소득세 등 특별세액감면을 받을 수 있는 대상을 중소기업으로 한정하고 그 중소기업 중 건설업 등을 열거하면서 같은 법 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 위임하였고, 한국표준산업분류는 ‘건설업’에 대한 개요에서 ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다’고 정의하면서, ‘직접 건설활동을 수행하지 않고 전체공사를 건설업자에게 일괄 도급하여 건축물 또는 부동산을 개발하고 판매, 임대, 분양하는 경우 부동산 임대 및 공급업’으로 규정하고 있다.

(가)

「건설산업기본법」제41조

제1항은 연면적 661㎡ 이하 주거용 건축물 중 「건축법」상 공동주택은 건설업면허를 소지한 전문건설업자가 시공하도록 규정하고 있어 건설업 면허가 없는 청구인들이 직접 건설활동을 수행하였다고 볼 수 없다. 그런데 청구인들은 쟁점주택의 착공신고서에 공사시공자로 신고한 것은 건설업면허 명의만 빌려서 접수한 것이라고 주장하면서 청구인이 실제 주택공사시공을 진행하였다고 볼 수 있는 증빙서류를 제시하지 못하고 있어 청구인이 직접 쟁점주택을 건설하였다고 보기 어렵다.

(나) 청구인들은 직접 건설활동을 수행하였다는 것을 입증할 수 있는 자료, 건설용역을 직접 수행함에 필요한 토공사, 골조, 인테리어 등 세부공사를 위한 주요 부분하도급 자료나 주요 자재매입 등에 대한 증빙 등 청구인이 직접 건설활동을 수행한 사실을 입증하지도 못하고 있으므로, 직접 건설활동을 수행하였거나 총괄적인 책임을 지면서 전체적으로 관리하였다고 보기 어렵다. 결국 청구인들의 사업은 「조세특례제한법」에서 정하는 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당하므로 중소기업특별세액감면 대상에 해당하지 않는다.

(다) 따라서, 청구인들이 영위한 업종은

「조세특례제한법」제7조

중소기업특별세액감면 적용대상 건설업이 아닌 부동산공급업에 해당하므로

「조세특례제한법」제7조

중소기업특별세액감면을 배제하여 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 종합소득세 추계신고시 부산물판매시점이 아닌 쟁점공동주택을 판매한 때를 사업개시연도로 보아, 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 청구인들이 ‘건설업’이 아닌 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1)

소득세법 제24조

[총수입금액의 계산] ① 거주자의 각 소득에 대한 총수입금액(총급여액과 총연금액을 포함한다. 이하 같다)은 해당 과세기간에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액으로 한다.

② 제1항의 경우 금전 외의 것을 수입할 때에는 그 수입금액을 그 거래 당시의 가액에 의하여 계산한다.

③ 총수입금액을 계산할 때 수입하였거나 수입할 금액의 범위와 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제27조[사업소득의 필요경비의 계산] ① 사업소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 과세기간의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 한다.

② 해당 과세기간 전의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 그 과세기간에 확정된 것에 대해서는 그 과세기간 전에 필요경비로 계상하지 아니한 것만 그 과세기간의 필요경비로 본다.

③ 필요경비의 계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제80조[결정과 경정] ③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다.

(2)

소득세법 시행령 제51조

[총수입금액의 계산] ③ 사업소득에 대한 총수입금액의 계산은 다음 각 호에 따라 계산한다.

5. 제1호, 제1호의2, 제1호의3, 제2호부터 제4호까지 및 제4호의2 외의 사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액은 총수입금액에 산입한다.

제143조[추계결정 및 경정] ③ 법 제80조 제3항 단서에 따라 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 따른다. 다만, 제1호의2는 단순경비율 적용대상자만 적용한다.

1. 수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법. 이 경우 공제할 금액이 수입금액을 초과하는 경우에는 그 초과금액은 없는 것으로 본다. 다만, 기준소득금액이 제1호의2에 따른 소득금액에 기획재정부령으로 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액 이상인 경우 2012년 12월 31일이 속하는 과세기간의 소득금액을 결정 또는 경정할 때까지는 그 배율을 곱하여 계산한 금액을 소득금액으로 결정할 수 있다.

가. 매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액

나. 종업원의 급여와 임금 및 퇴직급여로서 증빙서류에 의하여 지급하였거나 지급할 금액

다. 수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액. 다만, 법 제160조제3항에 따른 복식부기의무자의 경우에는 수입금액에 기준경비율의 2분의 1을 곱하여 계산한 금액

1의2. 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제한 금액을 그 소득금액으로 결정 또는 경정하는 방법

④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다.

1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자

2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자

가. 농업·임업 및 어업, 광업, 도매 및 소매업, 제122조 제1항에 따른 부동산매매업, 그 밖에 나목 및 다목에 해당되지 아니하는 사업 : 6천만원

나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 수도사업, 하수·폐기물처리·원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판·영상·방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업 : 3천600만원

다. 부동산임대업, 전문·과학 및 기술서비스업, 사업시설관리 및 사업지원서비스업, 교육서비스업, 보건업 및 사회복지서비스업, 예술·스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업，가구내 고용활동 : 2천400만원

(3)

부가가치세법 제5조

[과세기간] ② 신규로 사업을 시작하는 자에 대한 최초의 과세기간은 사업 개시일부터 그 날이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다. 다만, 제8조제1항 단서에 따라 사업개시일 이전에 사업자등록을 신청한 경우에는 그 신청한 날부터 그 신청일이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다.

제9조[재화의 공급] ② 신규로 사업을 시작하는 자에 대한 최초의 과세기간은 사업 개시일부터 그 날이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다. 다만, 제8조제1항 단서에 따라 사업개시일 이전에 사업자등록을 신청한 경우에는 그 신청한 날부터 그 신청일이 속하는 과세기간의 종료일까지로 한다.

제14조[부수 재화 및 부수 용역의 공급] ① 주된 재화 또는 용역의 공급에 부수되어 공급되는 것으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급은 주된 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.

1. 해당 대가가 주된 재화 또는 용역의 공급에 대한 대가에 통상적으로 포함되어 공급되는 재화 또는 용역

2. 거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역

② 주된 사업에 부수되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급은 별도의 공급으로 보되, 과세 및 면세 여부 등은 주된 사업의 과세 및 면세 여부 등을 따른다.

1. 주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 공급되는 재화 또는 용역

2. 주된 사업과 관련하여 주된 재화의 생산 과정이나 용역의 제공 과정에서 필연적으로 생기는 재화

(4)

부가가치세법 시행령 제6조

[사업 개시일의 기준] 법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다.

1. 제조업: 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날

2. 광업: 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날

3. 제1호와 제2호 외의 사업: 재화나 용역의 공급을 시작하는 날

(5)

건설산업기본법 제2조

[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업을 말한다.

7. “건설업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다.

제8조[건설업의 종류] ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다.

제9조[건설업 등록 등] ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.

제41조[건설공사 시공자의 제한] ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다.

1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물

2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가. 「건축법」에 따른 공동주택

나. 「건축법」에 따른 단독주택 중 대통령령으로 정하는 경우

3. 연면적이 495제곱미터를 초과하는 주거용 외의 건축물

4. 연면적이 495제곱미터 이하인 주거용 외의 건축물로서 많은 사람이 이용하는 건축물 중 학교, 병원 등 대통령령으로 정하는 건축물

(6)

조세특례제한법 제2조

[정의] ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는

「통계법」 제22조

에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다.

제7조[중소기업에 대한 특별세액감면] ① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2014년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다.

1. 감면 업종

사. 건설업

2. 감면 비율

가. 대통령령으로 정하는 소기업(이하 이 조에서 "소기업"이라 한다)이 도매 및 소매업, 의료업(이하 이 조에서 "도매업등"이라 한다)을 경영하는 사업장 : 100분의 10

나. 소기업이 수도권에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업등을 제외한 업종을 경영하는 사업장 : 100분의 20

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들의 2016년 귀속 종합소득세 추계신고내역과 처분청의 경정내역은 아래 ＜표2＞와 같다.

＜표2＞ 청구인들의 2016년 종합소득세 신고내역 및 경정내역

(2) 청구인들의 기본사항(사업자등록내역)은 아래 ＜표3＞과 같다.

＜표3＞ 청구인들의 사업자등록내역

(3) 청구인들이 제출한 청구주장에 대한 증빙자료는 다음과 같다.

(가) OOO이 제출한 OOO 명의의 건축물철거.멸실신고필증(2015.10.22.)을 보면, 철거일시가 2015.10.28.∼2015.11.4.로 나타난다.

(나) OOO이 제출한 OOO 명의의 건축물철거.멸실신고필증(2015.7.16.)을 보면, 철거일시가 2015.7.23.∼2015.8.9.로 나타난다.

(다) OOO이 제출한 OOO 명의의 건축물철거.멸실신고필증(2015.2.3.)을 보면, 철거일시가 2015.2.10.∼2015.2.20.로 나타난다.

(4) 처분청이 과세근거로 제출한 심리자료는 다음과 같다.

(가) 쟁점공동주택 건축물대장의 주요내용은 아래 ＜표4＞와 같다.

＜표4＞ 쟁점공동주택 건축물대장 주요내용

(나) 청구인들이 쟁점공동주택 신축과 관련하여 부산물(고철)을 판매한 내역은 아래 ＜표5＞와 같다.

＜표5＞ 청구인들의 부산물(고철) 판매내역

(5)

「조세특례제한법」 제7조

제1항 제1호에서 건설업을 중소기업에 대한 특별세액감면업종으로 규정하고 있고, 제2조에서 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 한국표준산업분류에 따르는 것으로 규정하고 있으며, 청구인들이 중소기업특별세액감면을 적용하여 종합소득세를 신고할 당시 적용되던 한국표준산업분류(2017.1.13. 통계청 고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘주거용 건물 건설업(4111)’은 ‘단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동’을 말하고, ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우’에는 ‘종합건설업(41)’에 해당하며, ‘직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양.판매하는 산업활동’은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(68122)’에 해당하는 것으로 확인된다.

(6) 「건설산업기본법」의 제2조 제7호에서 ‘건설업자’란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 의미하고, 제41조 제1항 제2호 나목에서 연면적 661㎡ 이하인 주거용 건축물인 공동주택 등의 건설공사는 건설업자가 하여야 한다고 규정하고 있다.

(7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인들은 직전 연도에 발생한 수익이

「소득세법 시행령」제143조

제4항 제2호 나목의 기준수입금액인 3,600만원에 미달하여 단순경비율 적용대상자에 해당한다고 주장하나,

「소득세법 시행령」제143조

제4항 제1호는 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자를 단순경비율 적용대상자로 규정하고 있는데,

「부가가치세법 시행령」 제6조

제3호에서 제조업 및 광업을 제외한 사업의 사업개시일을 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’로 규정하고 있는 점, 사업개시일은 설립등기일이나 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결, 같은 뜻임)인바, 청구인들이 직전 연도에 부산물을 일부 판매하거나 사용승인을 받았다 하더라도 주택신축판매업을 영위한 청구인들의 사업개시일은 쟁점공동주택을 판매하기 시작한 때로 봄이 타당한 점, 기존 건물을 철거하면서 발생한 일부 부산물의 매각수입이 있다 하더라도 이는 주택신축판매업과 직접적인 관련이 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 청구인들의 사업개시 시점은 쟁점공동주택을 판매한 때로 보는 것이 타당하다 하겠다.

따라서, 처분청이 청구인들을

「소득세법 시행령」제143조

제4항의 단순경비율 적용대상자에 해당되지 아니하는 것으로 보아 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인들은 건설업을 영위하였으므로 중소기업에 대한 특별세액감면 적용대상이라고 주장하나, 쟁점공동주택의 건축물대장상 청구인들이 아닌 OOO가 시공자로 기재되어 있는 점, 건설용역을 직접 수행함에 필요한 토공사, 공조, 인테리어 등 세부공사를 위한 자재매입, 부분하도급 등에 대한 증빙 등을 제출하지 못하고 있으며, 그 밖에 청구인들이 직접 쟁점공동주택을 시공하였음을 입증할 수 있는 자료를 제출한 사실이 없는 점,

「건설산업기본법」 제41조

제1항 제2호 나목에서 연면적 661㎡ 이하의 주거용 건축물 중 공동주택은 건설업 면허를 소지한 건설업자가 시공하여야 규정하고 있는바, 건설업 면허가 없는 청구인들이 직접 쟁점공동주택을 건설하였다고 보기 어려운 점, 청구인들은 건설업면허도 없을 뿐만 아니라 전문 인력을 고용한 사실도 확인되지 아니하는바, 청구인들이 쟁점공동주택 건설공사를 총괄적인 책임하에 건설할 인적.물적시설이나 능력을 갖추었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구인들이 ‘건설업’이 아닌 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’을 영위한 것으로 봄이 타당하다 하겠다.

따라서, 처분청이 청구인들에 대한 중소기업에 대한 특별세액감면 적용을 배제하고 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

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