대법원 67다2202 (1967.12.18)

가. 복대리인 선임된 경우 변론조서에 그 출석여부에 관한 기재가 없는 경우의 그 조서의 증명력

나. 노회의 승인없이 교인들의 총의에 의하여 선임된 당회장의 제3자에 대한 관계에 있어서의 대표자 자격

다. 교인들의 총의에 의하여 선임된 대표자의 교인총유재산의 처분권과 교회가 소속할 노회의 선택권

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 대한예수교장로회 호헌총회 유지재단설립기성회

【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1967. 8. 25. 선고 65나317 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유(상고이유서는 피고 대표자인소외 1이 개인명의로 제출하였으나 그것을 피고의 대표자 자격으로 제출한 것으로 인정하고 이에 대하여판단한다) 제1점에 대하여 판단한다.

민사소송법 제147조는 변론의 방식에 관한 규정의 준수 (그 방식을 준수하였다거나 이를 준수하지 아니하였다는 사실)는 조서에 의하여서만 증명할 수가 있다고 규정하였는바 기록상 원심당시의 원고소송대리인 변호사 임문석이가 1966.1.26 자로 변호사 백오윤을 소송복대리인으로 선임하였음이 명백한 본건에 있어 소론이 지적하는 원심의 1966.2.25과 그 해 4.8의 각변론기일조서를 살핀즉 그 각 조서중에 원고와 그의 본대리인 임문석이나 피고와 그의 대리인 김사룡이 그 각 기일에 불출석하였다는 기재는 있으나 원고복대리인 백오윤의 출석여부에 관한 아무런 기재도 없으므로 그 각조서의 기재로서는 그 기일에 동인이 출석 또는 불출석하였다는 사실은 증명할수 없을 것이고 따라서 그 각 기일을민사소송법 제241조 제1,2항에 정한 당사자 쌍방이 출석하지 아니하거나 출석하더라도 변론하지 아니한 때에 해당하는 기일이었다고는 할수 없을 것이니 원판결이 위 각기일로서 본건 항소는 취하한 것으로 간주되어 그 소송이 경료되었다고는 볼수 없다고 단정하였음을 정당하였다고 할 것이니 만큼 위 각법조에 관한 독자적인 견해로서 위 단정을 논난하는 본 논지를받아들일수 없다.

동상 제2점에 대하여 판단한다.

원판결이 확정한 바에 의하면 소외2는 원고 교회의 교인들의 총의에 의하여 1962.3월경에 그 교회를 대표할 당회장으로 선임되였고 동인은 그해 2월중에 대한예수교성경장노회로 부터 목사의 자격을 취득한 사실은 있었으나 위 당회장 선임에 대하여는 당시나 현재 위 교회가 소속되어 있는 대한예수교장노회 경북노회가 그 규약에 따라 취임을 승인한 사실이 있었다는 것이다.

그러나 위 교회를 독립된 비법인사단으로서의 당사자능력을 갖춘 단체로 인정하는 이상(원고와 같은 지교회를 당사자 능력이 있는 비법인사단으로 보는 것이 당원 판례의 견해이다) 설사 그 교회와 전기소속노회와의 관계에 있어서는 교회의 당회장 취임에는 노회의 승인을 요하는 것이어서(위 노회에 그와 같은 규약이 있고 원고 교회가 종전에 그 규약에 따라 위 노회의 승인하에 당회장을 선임하여 왔던 사실을 원판결이 인정하였다)교회에서 선임한 당회장도 그 승인이 없는한 노회에 대하여는 당회장으로서의 권리의무를 주장할 수는 없을 것이었다 할지라도 비법인사단의 성질상 위 교회가 소속교인들의 총의에 의하여 그를 대표할 당회장으로 선임한소외 2에게는 위 노회이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 교회를 대표할 자격이 있는 것이라고 않을수 없다. 그러므로 위와같은 견해로서소외 2의 위 교회를 대표할 자격을 부인하는 피고의 본안전 항변을 배척한 원판결의 조치를 정당 하였다고 할 것인바 소론은 원판결이 인정한 사실들에 대한 독자적인 풀이로써 위 조치를 논난한것이니 그 논지는 이유없다 할 것이다.

동상 제3,4점에 대하여 판단한다.

원고 교회가 독립성있는 비법인 사단인 이상 그가 소속하는 전기노회와의 내부적 관계에 있어서는 그 노회의 규약에 따라 교회의 운영기타의 종교활동을 하여야 할 것이라 할지라도 그 노회 이외의 대외적 관계에 있어서는 소속교인들의 총의에 의하여 자율적으로 그의 대표자 기타의 임원을 선임하고 그들을 통한 종교적인 행사를 하며 교인들의 총유에 속하는 교회당을 처리 할수 있을 것은 물론 종교자유의 원칙에 따라 소속교인의 총의에 의하여 그가 소속할 노회도 선택할 수 있는 것이라고 할 것이다.

그러한즉 원판결이 원래 전기노회(본파전 대한예수교장노회 경북노회)에 소속하였던원고교회가 그의 교회당으로 사용하여 왔고 그 교회 소속교인들의 총유이었던 본건 계쟁건물의 소유권 귀속에 관하여 위 노회가 1960.2월경부터 1962.2월경까지의 사이에 통합, 합동, 성경, 호헌의 각파로 분열됨에 따라원고교회는 당초에는 통합파 노회에 예속하고 있다가 1962.3.6경 그 교인의대부분이 그 교회를 통합파 노회에서 탈퇴하여 성경파 노회에 소속케 하기로 결의하자 이에 반대하는 소수교인들은 그 교회를 이탈하게 되었고 잔류 교인들의 총의에 의하여 그해 2월중 성경파 노회에서 목사자격을 취득한 전기소외 2를 그 교회의 당회장으로 선임하고 위 결의에 따라 그 교회를 성경파 노회에 예속케한 후 교회명을 대한 예수교 장노회 성경파 경북노회제1교회라 개칭하였으며 그 교인들의 총유인 계쟁건물을 대구시 가옥대장에 위 교회의 당회장소외 2라는 표시로 소유신고를 하여두고 그 교회의 교회당으로 사용하여 오다가 1963.10 당회장소외 2가 성경파 노회를 이탈함에 따라 그 교회도 교인들의 총의에 의하여 그 노회를 떠나 명칭을 다시 종전의원고교회로 개칭하고 여전히 위 교회당에서 종교적인 활동을 하면서 1964.7월중 그 교회를 통합파 노회에 복귀시키기로 결의한 사실이 있는 원고 교회의 교인총유에 속하는 것이라는 취지를 판시한 부분에서 위 분파전 경북회에 소속하였던제1교회와 원고 교회의 동일성을 인정하고 전제1교회의 총유이었던 계쟁건물이 현재의 원고교회의 교인들 총유에 속한다고 단정한 점에 사리나 법리를 위배한 잘못이 있다할 수 없고 또 기록을 자세히 조사하고 현출된 각 증거를 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위 판시중의 각사실을 인정함에 있어서의 증거취사에나 위와같은 원고 교회의 교인들의 총유에 속하는 계쟁건물을 분파전 경북노회제1교회가 창립될 당시의 당회장이었던 피고의 대표자소외 1이 그 판시와 같은 경위하에 1964.4.6 창립한 대한예수교 호헌장노회 대구원고교회의 교인들이 그해 6.10 피고 기성회에 이전등기 하기로 결의하였다 하여 임의로 그 명의에 이전등기를 경료하였던 것이라는 사실을 인정함에 있어서의 증거취사에 증거의 내용이나 가치의 판단을 그릇하였다거나 기타의 채증상의 법칙을 위배한 잘못이 있다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각소론은 결국 증거와 사실 및 법리에 관한 독자적견해(원고교회와 당회장소외 2의 관계나 원고 교회와 그 교인들과의 관계 및 원고 교회와 그가 소속하는 노회와의 관계를 구별치 않는 견해)로서 원판결의 판시내용을 논난하는데 지나지 않는 것이므로 그 논지를 받아들일 수 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모