대법원 73다220 (1973.10.23)

【원고, 재심피고, 상고인】 재단법인 상록촌(常綠村) 소송대리인 변호사 김창수

【피고, 재심원고, 피상고인】 피고(○○○) 소송대리인 변호사 이택돈 외 1인

【원 판 결】 청주지방법원 1972.12.19. 선고 72나36 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

(1) 민사소송법 제406조 제2항 단서에 의하면 상고법원으로부터 사건의 환송을 받은 법원은 상고법원이 파기이유로한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받도록 규정되어 있고, 또 소송제도의 성질상 상고법원 또한 자신이 전에 파기이유로한 법률상의 판단에 구속을 받아 동일사건에 있어서는 이와 다른 견해를 취할 수 없는 것이다.

이 사건에 있어서의 상고법원의 파기이유와 항소법원의 기속관계를 차례대로 살펴본다.

(가) 이사건 원심법원인 청주지방법원 합의부에서는 제1차로 1970.9.16. 선고 70나56호 판결에서 원고(재심피고)는 피고(재심원고)가 1949.12경 유학차 도미하여 국내에 거주하지 않는다는 것을 알고 있었음에도 불구하고, 청주지방법원 제천지원에 1959년 4월경 이 사건 재심대상인 1959가25호 증여로 인한 토지 및 임야소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기함에 있어서, 피고의 주소를 서울 종로구 (주소 생략) 인양으로 거짓 기재하여 위 법원으로 하여금 그 소송에서 피고에게 송달할 솟장부본, 변론기일소환장, 판결선고기일 소환장 및 판결정본을 모두 위 허위의 주소에 송달케하고, 누군가가 위 송달서류들을 수령하여, 피고 모르는 사이에 그 소송에 관하여 1959.6.23자로 원고승소의 궐석판결이 선고되고 이 판결이 그대로 확정되었으니 이는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다는 피고(재심원고)의 주장에 대하여, 그러나 위 주장은 피고의 소송대리인이 소송대리권 없이 소송에 관여하여 판결을 받았다는 주장이 아니므로 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 소송대리권의 흠결이 있는 때에 해당하지 아니한다고 판단하고, 다만 같은법 제422조 제1항 제11호에 해당하느냐의 여부가 문제된다고 하면서 관계증거에 의하여 위 소송당시 원고가 피고의 주소로 기재한 곳에 피고가 살고있지 않았던 사실만은 인정이 되지만, 그외에 원고가 피고의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소를 기재하여 소를 제기하였다는 사실을 인정할만한 증거가 없다고 설시하였다.

그리고 계속해서 과연 피고가 이 사건에서 주장하는 바와 같이 원고가 그 당시 위 청주지방법원 제천지원 69가25호사건 판결정본을 피고에 대한 적법한 송달장소가 아닌 허위의 주소지에 송달케하여, 피고에 대한 송달의 효력이 적법하게 발생한 것 같이 처리되고 있는 것이 사실이라면, 그 판결정본의 피고에대한 송달은 부적법한 것으로서 무효라고 할 것이므로 피고는 아직도 위 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다고 할 것인바, 피고는 1969.4.19 귀국하여 위와같은 사실을 알고서 1969.5.19경 청주지방법원합의부에 항소를 제기하였던 것이 명백하니 피고로서는 위 항소심에서 그와같은 사실을 주장하여 구제를 받았어야 마땅할 것임에도 불구하고, 피고는 그와같이 하지 아니하고 1969.9.16경 위 항소를 취하함으로써 미확정상태이던 위 판결을 형식적으로 확정시켜 놓고나서, 이제 다시 위 사실을 주장하여 재심의 소를 제기하는 것은 민사소송법 제422조 제1항 단서의 당사자가 재심사유를 알고도 상소심에서 주장하지 아니한때에 해당하여, 피고의 주장은 이미 재심사유로 삼을 수 없는 것이라고 판단하여 위 제천지원에서 1970.5.14. 선고 69사2호로 본건 재심의 소를 각하한 판결을 결론적으로 유지하였던 것이다.

(나) 그런데 이에 대한 상고심에서는 1970.12.22. 선고 70다2326호 판결로서 피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단이라 하여, 원심에서는 피고의 위와같은 주장은 피고의 소송대리인이 소송대리권없이 소송에 관여하여 판결을 받았다는 주장이 아니라는 판단아래 이와같은 피고의 재심사유의 유무에 관하여 심리판단을 하지 않고 있는바, 소송의 솟장에 피고의 주소아닌 주소를 기재하여 피고에 대한 소송서류를 피고로부터 서류송달의 대리권을 수여받은 자도 아니요, 또 민사소송법 소정의 소송서류의 송달을 받을 수 있는 권한이 있는자도 아닌자에게 송달하였다면 이와같은 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 이른바 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는자가 소송서류의 송달을 받아 소송행위를 한 경우에 해당한다 할 것임으로, 원심으로서는 피고의 위에 주장한 사실유무를 심구하여 재심사유의 해당여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이점을 심리판단 하지 않고, 피고의 위 주장사실은 소송대리권 흠결의 주장이 아니라고 속단하여 피고의 재심사유의 주장을 배척하였음은, 위 민사소송법조의 법의를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 판시하여 위 항소심 판결을 파기하고 이를 환송하였던 것이다.

(다) 위와같은 상고심의 파기환송판결을 받은 청주지방법원합의부에서는 제2차로 1971.12.8. 선고 71나17호 판결을 거쳐(제2차 판결을 본안에 관한 이유로 파기환송되었었다) 제3차로 바로 이사건 원판결에서 재심사유에 대한 판단이라하여 본건 재심대상인 청주지방법원 제천지원 59가25호 사건이 피고가 주장하는 바와 같은 경위로 진행되어 그 판결이 1959.7.3 확정된 것이라는 사실을 증거에 의하여 적법하게 확정한 다음, 그렇다면 위와같은 사유는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 이른바, 법정대리권 소송대리권 또는 대리인의 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는자가 소송서류의 송달을 받아 소송행위를 한 경우에 해당한다 할 것이므로 피고의 재심청구는 그 사유가 있다고 판단하여 재심의 소를 각하한 제1심 판결을 취소하고 본안에 들어가서 판단하여 이 사건 재심대상 판결을 취소하고 원고청구를 기각하는 판결을 한 것이다.

(2) 위 각 판결들을 놓고 검토하여 볼때, 상고심에서 위와같이 피고가 재심사유라고 하여 주장한 사유는 바로 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하는데도 불구하고, 이를 심리판단하지 아니하였다 하여 원판결을 파기한 그 이유중에는 이사건 재심대상인 청주지방법원 제천지원에서 1959.6.23에 선고한 59가25호 궐석판결은 이에 대한 구법인 조선민사령 소정의 고장신청이 없었으므로서 그 당시 이미 확정된 것이라는 취지와 아울러 이러한 확정이후에 있어서 소론이 지적하는 바와 같이 피고가 그 소송대리인은 통하여 1969.5.19경 궐석판결정본의 송달을 받아 항소를 제기하였다가 같은해 9.16경 이 항소를 취하한 사실이 있다 하더라도 이는 위 확정에 어떠한 영향을 주지 않는다는 취지가 포함되어 있었던 것이라고 할 것이다.

「그렇다면 이 사건의 환송을 받은 원심법원이 결론에 있어서 위 파기 이유와 같은 취지로 판단하고 있으니 이는 결국 정당하다고 아니할 수 없고, 소론과 같이 본건과 유사한 사유가 있었던 다른 사건에 있어서 대법원에서 이러한 사유를 재심사유로 보지 아니하고, 판결의 미확정상태라고 판단한 사례가 있었던 것이 사실이라고 하더라도 위 모두에서 설시한 바와 같이 파기이유에 구속을 받은 이 사건에 있어서는 그 다른 사건에 있어서와 같은 견해를 취하여 이 사건 피기이유를 다시 번복할 수는 없는 것이다.」그러므로 본건 재심대상판결이 그 당시 이미 확정되지 아니한 채 미확정상태 그대로 있었다는 견해아래 원판결에는 조선민사령 소정의 궐석판결과 고장신청제도 또는 판결확정시기등에 관한 법리의 오해가 있고, 또 피고는 위 재심대상 판결에 대하여 항소를 제기하고 거기에서 본건 재심사유와 같은 사유를 이미 주장한바 있으니 이 사건에서는 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 이를 다시 재심사유로 삼을 수 없다고 주장하는 상고논지는 채용될 수 없다 할 것이다. 또 판결의 확정시기는 당사자의 주장 여하에 구애될 수 없는 것이라고 할 것이므로 이 사건에서 피고가 본건 재심대상판결이 1969.9.17에 확정된 것이라고 진술한 사실이 있다 하더라도 원심이 그 이전인 1959.7.3 이미 확정되었던 것이라고 판단하였다 하여 이것을 당사자가 주장하지 아니한 사항에 관하여 판단하였다고 할 수 없고, 위와같이 원심에서는 그 판결확정시기를 명백히 판시하고 있으니 원판결에 당사자가 주장하지 아니한 사항에 관하여 판단한 위법과 판결확정시기를 명시하지 아니한 위법이 있다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.

끝으로 본건과 같은 소송에 관한 대리권의 흠결을 사유로 하는 재심의 소에 있어서는 민사소송법 제427조에 의하여 재심제기의 기간에 관한 같은법 제426조는 명백히 그 적용이 배제되는 것이므로 피고의 이 사건 재심의 소가 위 제426조 소정의 제기기간을 도과한 부적법한 것으로 의당 각하 되었어야 할 것이라는 전제아래 원판결을 공격하는 상고이유 역시 배척을 면치 못한다 할 것이다.

이상 이유로서 원고의 상고는 모두 그 이유없다하여 이를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 이에 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행