대법원 79다726 (1979.08.28)

가. 조선하천령과 포락지에 대한 사권의 소멸 여부

나. 포락지가 성토화된 경우 사권의 회복 여부

다. 하천구역의 일시 포락지와 사권의 소멸 여부

【신청인(이의피신청인), 상고인】 양창석 외 10인 소송대리인 변호사 전형연, 임봉재

【피신청인(이의신청인), 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 하봉훈, 김영우

【원 판 결】서울고등법원 1979.2.21. 선고 78나2757 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고소송비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인들 소송대리인들의 상고 이유를 함께 본다.

이 사건의 토지가 안성천의 하상을 이루어, 1940 중반경에 포락된 것임은, 원심이 적법히 확정한 사실로서, 원심 판결을 기록에 의하여 살펴 보더라도, 원심이 그와 같은 사실을 인정하는 데에 거친 채증의 과정에, 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.

그런데 원심 판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건의 토지는 1940 중반경, 안성천의 하상을 이루므로써, 포락되어 종전 사권은 모두 소멸되었다는 취지로 판단 하였음이 분명하나그 당시 시행되던조선하천령(1927.1.22 제령 제2호) 제1조,제4조에 의하면, 조선총독이 공공의 이해 관계상 특히 중요하다고 인정하여 그 명칭과 구간을 지정한 하천은 국유로 한다고 규정되어 있고 그제11조에 의하면, 하천의 구역은 관리청의 인정하는 바에 의한다고 규정되어 있으므로 비록 사유지가 하천의 부지가 되어 포락되었다고 하더라도, 포락되었다는 그 사실 자체만으로써는 포락지에 대한 사권이 당연히 소멸 되는 것은 아니고, 위와 같은 조선하천령상의 특별한 절차에 따라 하천 구역으로 인정되었을 때에 비로서 그 포락지에 대한 종전 사권이 소멸되는 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고(대법원 1965.2.23. 선고 64다677 판결1968.4.23. 선고67누163 판결 참조) 포락되었다는 사실만을 들어, 포락지에 대한 종전 사권이 소멸되었다고 판시한 원심판결은 이 점에서 일응, 허물이 있다고 하겠으나, 1971.7.20부터 시행된현행 하천법(1971.1.19 법률 제2292호) 제2조 제1항,제1,2호 및제3조에 의하면, 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 대통령령 (구 하천법에 의하면 각령)으로 그 명칭과 구간이 지정된 것을 하천법상의 하천으로 하고, 그 하천 구역은, 하천의 유수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형과 당해 토지에 있어서의 초목, 생무의 상황, 기타의 상황이 하천의 유수가 미치는 부분으로서, 매년 1회 이상 상당한 유속으로 흐른 흔적을 나타내고 있는 토지의 구역으로 하며, 그와 같은 하천은 국유로 한다고 규정되어 있고, 한편 이 사건의 안성천은 1963.4.1 각령 제1225호로 그 명칭과 구간이 지정되었으며, 이 사건의 토지는 1973 안성천 하구의 아산만 방조제가 완성되기까지, 안성천 좌안의 하상이었다가 위 방조제의 완성과 더불어, 성토화되었다는 것이 원심이 적법히 확정한 사실이고 보면 설사 소론과 같이 1964.6.1 자 건설부 고시 제897호가구 하천법(1961.12.30 법률 제892호) 제12조,같은 법 시행령 제8조의2 제1항에 의한 하천구역결정 고시로서의 효력이 없다고 하더라도, 이 사건의 토지는 현행 하천법의 시행과 동시에 국유하천인 안성천의 하천구역이 되어, 종전 사권은 모두 소멸되었다고 아니할 수 없다.

따라서 원심 판결의 앞서 본 바와 같은 허물은 결국 이 사건의 판결결과에는 영향이 없다고 할 것이다.

그리고일단 사권이 소멸한 포락지가 그후 성토 되었다고 하더라도, 이미 소멸한 종전 사권은 되살아 나지 아니한다는 것이 당원의 유지하여 온 견해(대법원 1965.3.30. 선고 64다1951 판결,1967.4.4. 선고 67다213 판결 참조)이고, 또한 일시 포락되었다고 하더라도 과다한 비용을 들이지 아니하고 원상 복구가 가능한 토지라면, 그 토지에 대한 종전 사권이 소멸하지 아니한다는 것은, 하천구역이 아닌 토지에만 적용되는 것으로서, 이 사건에는 적절한 것이 되지 못한다 할 것이다(대법원 1972.9.26. 선고 71다2488 판결 참조).

이리하여 신청인들에게는 이 사건 토지에 대한 피보전권리가 있다고 할 수 없으니, 신청인들의 신청을 기각한 원심 판결은 결과적으로 정당하고, 논지는 모두 이유없다.

따라서 이 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원