대법원 71다2488 (1972.09.26)

【원고, 상고인】 대한민국

【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 10. 13. 선고 70나109 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】원고 소송수행자의 상고이유 제1점을 살피건대,

원 판결은 그 별지 목록 1.2.5.6 각 토지에 대하여 청구취지 기재와 같이 피고 1 명의로 소유권이전등기가 거쳐진 사실은 당사자 간에 다툼이 없는바, 원고는 주장하기를 위 각 토지는 원래귀속 재산으로서 귀속재산 처리에 관한 특별 조치법 부칙 제5조1항에 의거 원고 소유로서 농지로 분배한 일이 없음에도 불구하고 1심 공동피고인이 소외 1과 짜고 1964.5월께 1심 공동피고인이 이 토지를 1950.3.25.농지분배 받아 1956.12.31.상환 완료한 것처럼 가장한 상환증서 사본을 위조한 후 이를 소외 2 외 6명에 대한 분배농지 소유권 이전등기 신청관계 공문서에 첨부 동래구청장에게 보고하여 그로부터 농림부장관 명의 소유권 이전등기 신청에 관한 위임장 1장을 교부 받고 이 토지에 대한 농림부장관 명의 상환증서 및 부산시장명의 분배당시 현상 증명서를 각 위조하여 그 해 6.10.부산지방법원 동래등기소에 제출 행사하여 1심 공동피고인 앞으로 1956.12.31. 상환완료에 인한 소유권 이전등기를 마친 후 이를 다시 피고 1에게 매도, 그 명의로 소유권 이전등기를 거친 것이어서 1심 공동피고인 명의의 등기는 당연 무효이고, 이에 기하여 한 피고 1 앞으로의 등기 또한 말소를 면치 못할 것이므로 본 소 청구에 이르렀다는 것이다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1.2.5.6(등기부등본)의 각 기재에 의하면 원고 주장과 같이 원래 그 소유 귀속재산이던 위 각 토지에 관하여 1심 공동피고인 명의로 분배에 의한 소유권 이전등기를 거쳐 같은 피고 1 앞으로 등기가 넘어간 사실이 인정되는 바이나, 원심증인 소외 1의 증언 같은 소외 2의 일부증언, 원심 감정인 소외 3의 감정결과, 그리고 원심 현장검증 결과를 종합하면 이 각 토지는 모두 바다에 인접해 있어서 최고 만조 때에 모두 바닷물에 잠겨 버리므로써 이미 소유권의 객체로서의 성질이 상실된 사실이 인정되고 이에 관한 갑 5호 증의 1(공유수면 매립면허) 같은 12호증 (토지 대장등본)같은 13호증 (지적도) 의 각 기재는 위 인정에 장애될 것 없고 원심이 믿지 않는 위 소외 2의 증언 부분 외 반증이 없고 보면 이 각 토지가 아직도 원고소유임을 전제로 한 같은 피고 1에 대한 원고의 본 소 청구는 더 나아가 따져볼 것 없이 이유 없이 배척할 것이다 라고 설 시하였다.

그러나 바다에 인접한 토지가 유실되어, 최고 만조 때에 바닷물에 잠겨 버리게 되었다 하더라도, 제방축조 등의 방법에 의하여 과다한 비용을 요하지 아니하고, 원상복구가 가능하여 원상복구할 경제적 가치가 있는 경우라면 아직 해면을 조성하여 종전 소유권이 소멸하였다고는 보기 어렵다 할 것인 바, 위 각 토지는 1965.6.4. 피고 1과 1심 공동피고인 간에 매매된 사실에 비추어 원상복구의 경제적 가치가 있음을 엿볼 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같은 원상복구의 경제적 가치의 유무를 심리판단함이 없이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없고 (이건 토지가 공유수면이 되었다 하더라도 이는 국유에 속하고 국가에 관리권이 있으므로 불실등기의 말소청구를 할 법률상 이익이 있다 할 것이다. 공유수면 관리법, 공유수면 매립법 참조)이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.

같은 상고이유 제2점을 살피건대,

원판결은 을12호증의2 (상환매장) 및 을2호증(상환증서)은 위조된것이라는 원고의 증거한변을 이름 인정할 자료가 없다고 배척하고, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 10-17 (등기부등본), 을3호증의 1,2 (세입금 영수증명 청구서), 을4호증의 4, 5 (영수증) 6, 7 (상환납입고지서) (8, 9) (양도 토지댓가 수압고지서), 같은 9호증의 1-3, 11호증의 1, 2(토지대장등본) 같은 10호증의 1-3 (임야대장), 같은 16호증, 공문서일 뿐 아니라 제1심증인 소외 4, 소외 5 등의 각 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을12호증의 2 (상환대장) 공문서일 뿐 더러 원심증인 소외 6의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 같은 2호증 (상환증서) 원심증인 소외 6에 대한 증인신문조서의 각 기재에다 원심증인 소외 7, 소외 6, 소외 8, 제1심증인 소외 4, 소외 5 들의 각 증언, 제1증인 소외 9의 일부 증언과 원심의 기록검증 (71. 4. 30. 부산진 구청), 동래구청 해운대 출장소, 71. 8. 20. 동 출장소) 현장 검증결과 원심기록 검증 (69. 10. 7. 동 출장소) 결과 그리고 변론의 모든 취지를 종합하면,

(가) 원래 ○○△동 1136 임야 4414평은 1944. 8. 22. 현재 일본국 소유였다가 1965. 8. 18. 같은동 1136의1 임야 68평, 같은번지의2 임야 245평, 같은번지의 3 임야 4101평으로 각 분할되고, 위 임야 4101평은 다시 1966. 6. 13. 같은번지의3 임야 4평, 같은번지의 4 임야 506평, 같은번지의 5 임야 3591평으로 각 분할되어 그중,

(ㄱ) 1136의1 임야 68평은 망 소외 10 명의로 부산지방법원 동래등기소 1965. 8. 18. 접수 제17645호 로써 그달 13. 상환완료에 인한 소유권이전등기가 이루어졌다가 같은 등기소 1965. 8. 23. 접수 제 17,735호 로써 1957. 10. 29. 호주 상속에 인한 일심 공동 피고 소외 7 앞으로 소유권이전등기가 거쳐진후 청구취지 기재와 같이 피고 2에게 등기가 넘어가고 1966. 6. 13. 지목이 잡종지(그 별지목록 7토지)로 변경되는 한편 청구취지 기재와 같이 피고 4 등 4명의 선대 소외 11 명의로 등기가 넘어가고,

(ㄴ) 1136의2 임야 245평도 위에 적은 날짜와 똑같이 소외 10 명의로 상환완료, 소외 7 앞으로 호주 상속에 인한 소유권이전등기가 거쳐지고, 청구취지 기재와 같이 피고 2를 거쳐 소외 11에게 등기가 넘어가는 한편 1966. 6. 13. 지목이 잡종지 (그 별지 목록 8토지)로 변경되고,

(ㄷ) 1136의3 임야 4101평도 위에 적은 각 날자와 똑같이 망 소외 10 앞으로 상환완료, 소외 7 명의로 호주상속에 인한 등기가 거쳐진 후 청구취지 기재와 같이 피고 2에게 등기가 넘어가는 한편 1966. 6. 13. 위와 같이 같은번지의 3 임야 4평으로 분할되고 또 지목이 잡종지 (그 별지목록 9 토지)로 변경된 후 청구취지 기재와 같이 소외 11에게 등기가 넘어가고,

(ㄹ) 1136의4 임야 506평도 청구취지 기재와 같이 피고 2를 거쳐 1966. 6. 13. 지목이 도로 (그 별지목록 10토지)로 변경되어 청구취지 기재와 같이 소외 11에게 등기가 넘어가고,

(ㅁ) 1136의 5 임야 3591평도 청구취지 기재와 같이 피고 2를 거쳐 1966. 6. 13. 지목이 잡종시 (그 별지목록 11 토지로 변경된후 청구취지 기재와 같이 소외 11에게 등기가 넘어가고,

(나) 원래 같은동 산 153의1 임야 1정5단 1무보는 1942. 9. 9. 당시 일본인 적성중계 소유였다가 1966. 6. 13. 같은 번지의 1 임야 3단8무보, 같은 번지의 4 임야 5단2무보, 같은번지의 5 임야 6단1무보로 각 분할되어 그중,

(ㄱ) 산 153의1 임야 1정 1무보는 위에 적은 각 날자와 똑같이 망 소외 10 명의로 상환완료로, 소외 7 앞으로 호주상속에 인한 소유권이전등기가 거쳐지고, 청구취지 기재와 같이 피고 3에게 등기가 넘어가는 한편 같은 번지의 1 임야 3단8무보가 1966. 6. 13. 같은 동 1127의45 잡종지 1154평 (그 별지목록 13토지)으로 지번지목이 바뀐후 청구취지 기재와 같이 소외 11에게 등기가 넘어가고,

(ㄴ) 산 153의4 임야 5단2무보도 1966. 6. 13. 지목이 도로 (그 별지 목록 14토지)로 변경되어 청구취지 기재와 같이 소외 11에게 등기가 넘어가고,

(ㄷ) 산 153의5 임야 6단1무보도 1966. 6. 13. 같은 동 1136의6 잡종지 1843평 (그 별지목록 12토지)으로 지번 지목이 바뀐후 청구취지 기재와 같이 소외 11에게 등기가 넘어간 사실, 위 △동 1136 임야 4414평 같은 동 산 153의1 임야 1정 5단 1무보는 위와 같이 공부상은 임야로 되어 있었으나, 실지상태는 농경지로서 위 망 소외 10이 일제시대부터 이를 소작으로 경작해 오다가 1948. 3. 11. 당시 남조선 과도정부법령 제173호의 공포 시행에 따라 그에 의거 중앙토지 행정처로 부터 대금을 대맥 37섬 3말 6되로 하여 귀속 농지인 이 토지를 매수한 후 1949. 6. 21.에 이르러 농지개혁법 및 귀속통지 특별조치법에 의거 위 법령 제173호에 의한 농지매수가 농지개혁법에 의한 농지분배와 같은 효력있는 것으로 취급되므로써 그가 귀속재산처리법 및 농지개혁법, 동법시행령에 좇아 소정의 절차를 거쳐 상환곡을 납부해 오다가 1957. 10. 29. 사망하자 그 아들인 일심 공동 피고 소외 7이 1965. 8. 13.에야 그 상환을 완료한 후 당국으로 부터 그에 관한 상환증서를 발급받아 소유권이전등기를 거치므로써 적법히 그 소유로 귀속되었고, 피고를 혹은 그 선대가 그로부터 이를 전전매수 내지 근저당권 혹은 지상권을 설정하고 그에 관한 등기 절차를 밟으므로써 위 각 등기는 그 실질적 권리관계에 부합된 유효한 것인 사실이 인정된다고 설시하고, 위 각 토지를 원고가 농지로서 분배한 일이 없다는 원고 주장사실에 부합되는 듯한 갑제2호증의 1, 2 (농지분배 사실여부 조회 및 동회신), 같은 4호증의 1-3 (사건송치, 의견서, 수사보고), 같은 6호증(공솟장) 같은 7호증의 1, 2 (토지현황 조사의회, 동 회신), 같은 8호증의 1, 2, 18호증 (농지분배 조서), 같은 11호증의1 (내사지휘 보고), 2 (진술조서), 같은 14호증의 1, 2 (조사의뢰, 동 회신), 같은 15, 16호증 (상환대장), 같은 17호증의 1-3 (농지분배 취소)의 각 기재나, 원심증인 소외 12, 소외 13, 소외 14의 각 증언, 제1심 증인 소외 9의 일부증언, 원심의 기록검증(1970. 8. 29.) 결과는 위 원판결 채택증거들에 견주어 선뜻 밀기 어렵고, 달리 인정자료가 없다고 판시하였다.

그러므로 원판결이 그 성립을 인정하여 증거로 채택한 을 12호증의 2 (상환대장)를 살피건대, 미군정법령 제173호 제6조 가호에 의하면 농지의 합계가 2정보를 초과하게 되는 농민에게는 토지를 더 방매하지 아니한다고 규정하고 있으므로 중앙 토지 행정처로 부터 2정보 이상의 농지를 매수할 수는 원칙으로 없다 할 것임에도 불구하고, 위 상환대장에는 위 소외 10이 위 제한 보다 2944평을 초과한 전 4필지 합계 8944평을 매수한 것으로 되어있어 위 법조를 위배한 것으로 되어있고, 그 결재난에 계원 소외 4의 날인만이 있고, 계장, 과장, 구청장의 결재인이 없고, 증인 소외 4의 증언은 위 을12호증의 2는 농지분배 조서에 의거하여 작성하였다는 것이나 그 분배조서가 없고 기타 위 상환대장의 기초가 된 서류 등이 없다는 점과 위 소외 4는 동래구 해운대 출장소 재직 중 농지 부정분배 사건으로 처형되었다는 동 증인의 증언에 비추어 그 증언은 쉽사리 믿기 어렵다 할 것이고, 증인 소외 5의 증언은 부산시 농산계장을 있을시 이 상환대장을 검인한 사실이 있다는 것으로서 동 증언만으로서는 위 상환대장의 내용의 진정을 인정할 수 없다 할 것이고, 제1심의 1969. 10. 7. 검증조서 기재에 의하면, 해운대 출장소 비치중인 상환대장 철에 편철된 상환대장 중 계원란에 소외 4의 인장만이 날인되어 있는 것은 위조된 것이고, 정당한 상환대장에는 모두 결재란에 결재자의 인장이 날인되어 있다는 취지의 주장을 하였음에도 불구하고 원심이 이에대한 심리를 함이 없이 을12호증의 2를 증거로 채택하였음은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 을2호증 및 을16호증은 위 을12호증의 2에 의하여 작성되었음이 엿보이고, 갑1호증은 10-17, 을9호증의 1-3, 동11호증의 12, 동 10호증의 1-3은 위 소외 10의 귀속농지 매수사실을 인정할 자료가 되지 못하고, 을3호증의 1, 2, 같은 4호증의 4, 5, 6, 7, 8, 9는 그것이 이건 토지에 대한 댓가 납입고지서, 영수증 또는 영수증명서인지 그 자체로서는 알 수 없을 뿐 아니라 상환대장에는 1951. 12. 31.정조 3석 5두를 납부한 것으로 기재되었고, 위 법령 제173호 제10조에 의하면 토지 대가는 15년 분할상환토록 되어 있는데 위 을4호증의 8, 9 기재에 의하면 총 대가에 대하여 납입고지서가 발부되고, 을4호증의 8은 임이 납부한 정조3석 5두 까지 포함하여 납입고지서가 발부된것이 되고, 또 귀속농지관리국은 1952. 4. 12. 대통령령 625호에 의하여 폐지되었는데 1954년에 귀속농지 관리국 명의의 고지서를 발부한 등의 모순이 있음에도 불구하고, 이를 밝히지 아니하였고, 원심증인 소외 7은 1심 공동피고인으로서 위 각 농지를 매수하여 다시 매도하였다는 자이므로 이 사건에 직접적인 이해관계가 있어 그 증언은 쉽사리 믿기 어렵다 할 것이고 원심이 들고 있는 남어지 증인들의 증언이나 검증결과는 위 농지를 위 소외 10이 중앙토지 행정처로 부터 매수하였다는 사실을 인정하기에 부족하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같은 점들을 밝히지 아니하고 위 증거를 취신하고 원고가 입증한 원판결 적시 각 증거를 원판결이 취신한 위 각 증거에 견주어 믿기 어렵다고 배척하였음은 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호