서울고법 81노803 (1981.06.17)

관세포탈을 이유로 한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 경합범의 경우 벌금형을 선고함에 있어서 그 벌금액을 각 죄별로 산정하여야 하는지의 여부

【피 고 인】 피고인 1 외 12인

【항 소 인】 검사 및 피고인들

【제1심】 서울형사지방법원(80고합697 판결)

【주 문】

원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 1, 피고인 2를 각 징역 6년과 벌금 256,000,000원에, 피고인 3을 징역 3년 6월과 벌금 101,500,000원에, 피고인 4를 징역 3년과 벌금 101,500,000원에, 피고인 5를 징역 5년과 벌금 191,200,000원에, 피고인 6을 징역 2년 6월과 벌금 101,500,000원에, 피고인 7을 징역 5년과 벌금 195,000,000원에 각 처한다.

위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 경우 각 돈 300,000원을 1일로 환산한 기간동안 피고인들을 각 노역장에 유치한다.

원심판결선고전 각 구금일수중 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 105일씩을, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 7에 대하여는 110일씩을 위 각 징역형에 산입한다.

다만 피고인 4에 대하여는 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

피고인 1, 피고인 2로부터 각 돈 308,571,000원을, 피고인 3으로부터 돈 173,721,000원을, 피고인 4, 피고인 6으로부터 각 돈 139,221,000원을, 피고인 5로부터 돈 196,998,000원을, 피고인 7로부터 돈 170,590,000원을 각 추징한다.

피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13의 각 항소와 검사의 위 피고인들에 대한 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 각 항소이유의 요지

가. 피고인 1 및 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 원심판시와 같은 밀수행위를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 그와 같은 밀수행위의 공모에 가담한 사실이나 자금을 제공한 사실이 없고 다만 메스암페타민 구입자금의 일부를 제공한 사실은 있으나, 그것이 일본으로 밀수출되는 줄 모르고 한 일인데 원심이 피고인을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워 부당하다는데 있고,

나. 피고인 2, 피고인 3 각 본인 및 동 피고인들의 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인들은 각 원심판시와 같은 범죄사실을 저지른 일이 전혀 없는데 원심이 임의성 없는 위 피고인들 및 나머지 상피고인들의 검찰자백을 토대로 하여 피고인들을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 위 각 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

다. 피고인 4의 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인 4는 원심판시 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 채증을 잘못하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심이 피고인 4에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

라. 피고인 5, 피고인 6 각 본인 및 동 피고인들의 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 위 각 피고인들은 원심판시 사실과 같은 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 고문으로 인하여 허위자백을 한 검찰자백을 토대로 하여 각 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 위 각 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있고,

마. 피고인 7 및 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 상피고인들과 공모하여 밀수를 하였거나 밀수에 가담한 사실이 전혀 없고 다만 평소에 잘알고 지내던 피고인 1이 소형선박을 빌려달라고 하여 동인에게 공소외 1을 소개해 주어 공소외 1로부터 2회에 걸쳐 선박을 빌리게 한 사실이 있을 뿐인데, 원심이 피고인을 비롯한 상피고인들의 고문에 의한 허위의 검찰자백만을 가지고 피고인을 유죄로 인정하였을 뿐만 아니라, 녹용의 싯가를 산정함에 있어서도 실제의 정당한 시세에 의하지 않고 증거가치도 없는 세관직원의 추정감정에 의하여 싯가를 산정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인 7에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

바. 피고인 8의 변호인 방예원, 동 곽창욱의 항소이유 요지는 첫째, 피고인 8은 녹용 36관을 일본으로부터 밀수하기로 공모한 사실이나 자금을 제공한 사실이 없고, 다만 피고인 1과 공소외 2의 부탁을 받고 녹용 살 사람으로 피고인 9를 소개해 준 사실 뿐이며, 메스암페타민도 15키로그람이 아니라 7키로 500그람을 피고인 1의 간청에 못이기어 공소외 3으로부터 구입하여 그것이 일본에 밀수출 되는 줄도 모르고 원심 공동피고인에 전달한 사실이 있을 뿐 검찰에서는 고문으로 인하여 허위자백을 한 것인데, 원심이 임의성없는 허위자백을 기초로 하여 피고인을 유죄로 인정하였을 뿐만 아니라, 녹용과 메스암페타민의 싯가산정에 있어서도 실제싯가에 의하지 않고 막연한 감정서나 피고인들의 진술만 가지고 싯가를 산정하고 있으니 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였거나 증거에 의하지 않고 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인 8에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

사. 피고인 10의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 본건 녹용이 관세장물인줄 모르고 매수하였는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인 10에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

아. 피고인 9 본인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 본건 녹용이 밀수품인줄 모르고 매수하였거나 보관한 사실이 있을 뿐인데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였고 본건 녹용의 싯가는 관당 200만 원 밖에 안되는데 원심이 관당 375만 원으로 산정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

자. 피고인 12의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 피고인 8과는 외사촌 형제지간으로서 동인의 심부름으로 그 물품이 메스암페타민인줄 모르고 부산에서 여수까지 운반한 것인데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

차. 피고인 11의 항소이유 요지는, 피고인이 피고인 9로부터 매수한 녹용은 2관인데 원심이 4관으로 잘못 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고,

카. 피고인 13 본인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 (명칭 생략)호 기관장으로 1980. 2. 6. 여수에서 일본으로 출항한 사실은 있으나 메스암페타민을 밀수출 하였거나 밀수출하는 상피고인들의 범행에 가담한 사실이 없고, 다만 피고인이 고문에 못이기어 검찰에서 자백을 한 사실이 있을 뿐인데 원심이 임의성없는 자백을 토대로 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다.

타. 검사의 각 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 원심이 각 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 그러므로 먼저 위 각 사실오인의 주장에 관하여 살펴보건대, 원심이 증거로 채택한 각 피고인들에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서에 관하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 10, 피고인 9, 피고인 12, 피고인 11, 피고인 13은 각 원심공판정에서 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 있으므로 그 증거능력이 있고, 피고인 5, 피고인 7은 각 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립은 인정하면서 진술의 임의성은 부인하고 있으나 기록상 동인들의 검찰에서의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유를 찾아볼 수 없으므로 역시 그 증거능력이 있음을 인정할 수 있는바, 원심이 위 각 피고인들에 대한 검사 작성의 피의자신문조서를 증거로 채택함에 있어 아무런 위법이 없으며, 또한 이들 증거를 포함한 원심의 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 기록을 통하여 종합 검토하면 각 피고인들의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라 본건 녹용과 메스암페타민의 싯가산정에 어떤 잘못이 있다고 볼 수 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 모두 받아들일 수 없다.

나. 다음 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13의 각 양형부당의 항소이유와 검사의 동 피고인들에 대한 항소이유를 살펴보면, 위 각 피고인의 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 위 피고인들이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않는다.

따라서 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13의 각 항소와 검사의 동 피고인들에 대한 항소는 모두 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.

다. 다음 직권으로 살펴보건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대한 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 각 소위에 대하여 각 벌금형을 병과하면서 피고인들의 각 죄별로 각 그 죄의 수단, 방법, 결과에 따라 각 벌금액을 정하지 아니하고 각 죄의 별표액 산정의 기준이 되는 포탈관세액을 피고인별로 합산하여 5 내지 10배로 계산한 금액범위내에서 피고인별로 선고형으로서의 벌금액을 정하였음을 알 수 있다.

그런데 관세법 제194조 제1항에 의하면, 동법에 규정한 벌칙에 저촉하는 행위를 한 자에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 형법 제38조 제1항 제2호의 규정의 적용을 배제하고 있으며, 관세포탈을 이유로 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용하는 경우에도 위 규정이 적용되고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항에 의하면, 일정한 액수 이상의 관세포탈자에 대하여는 물품가액 또는 포탈한 세액의 5배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다고 규정하고 있는바, 관세포탈을 이유로 한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 경합범의 경우 벌금형을 선고함에 있어서는 경합범의 처단례를 규정하고 있는 형법 제38조 제1항 제2호의 규정이 배제되므로 각 죄별로 벌금액은 산정하여야 할 것으로 풀이되고, 각 죄의 물품가액 또는 포탈세액을 합산하여 그 5배 내지 10배 이내에서 벌금액을 산정할 것으로는 풀이되지 아니한다.

따라서 위 규정의 해석을 잘못하여 위 각 피고인에 대하여 벌금형을 산정한 원심은 이유모순 내지는 법령의 적용을 그릇치고 그로 말미암아 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 위 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면치 못한다.

그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대하여는 검사나 동 피고인들의 각 양형부당의 항소이유의 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대한 각 범죄사실과 이에 대한 각 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

【법령적용】피고인들의 판시 각 소위중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 6의 판시 제1의 가, 제2, 피고인 7의 판시 제3의 각 관세포탈의 점과 피고인 5의 판시 제1의 나의 관세포탈방조의 점은 각 행위시법에 의하면 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(1966. 2. 23. 법률 제1744호) 제6조 제2항 제1호, 관세법 제180조 제1항 혹은 제6조 제6항, 제2항 제1호, 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에, 재판시법에 의하면 위 개정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 한다) 제6조 제2항 제2호, 관세법 제180조 제1항 혹은 제6조 제6항, 제2항 제2호, 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 각 해당하는데 이는 모두 범죄후 법률의 변경에 의하여 형이 변경된 경우이므로 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 부칙 제2조, 형법 제50조에 의하여 형이 가벼운 재판시법인 특가법 제6조 제2항 제2호, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조 혹은 특가법 제6조 제6항, 제2항 제2호, 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항, 형법 제32조 제1항에 의하여 각 처단하기로 하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7의 판시 제4의 가 관세포탈의 점은 각 특가법 제6조 제2항 제1호, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에, 피고인 5의 판시 제4의 나 관세포탈방조의 점은 특가법 제6조 제6항, 제2항 제1호, 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항, 형법 제32조 제1항에, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 메스암페타민 수출의 점은 각 향정신성의약품관리법부칙 제4항, 동 부칙 제2항에 의하여 폐지된 습관성의약품관리법(1970. 8. 7. 제정 법률 제2230호, 이하 습관성의약품관리법이라 한다) 제38조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제30조에 각 해당하는바, 각 그 소정형중 판시 특가법 제6조 제2항 제1호 위반죄와 판시 습관성의약품관리법위반죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택한 후, 판시 각 특가법위반죄에 대하여는 특가법 제6조 제3항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하고, 피고인들에 대한 위 각 죄들은 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조, 관세법 제194조 제3항에 의하여 징역형에 한하여 피고인 1, 피고인 2, 피고인 7, 피고인 5에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제4의 가, 혹은 나의 특가법위반죄의 정한 형에, 피고인 3에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제9, 습관성의약품관리법위반죄의 정한 형에, 피고인 4, 피고인 6에 대하여는 범정이 무거운 판시 제2의 특가법위반죄의 정한 형에, 각 경합범가중을 하되, 피고인 1은 관세범으로서는 초범으로 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피고인 2는 1966년 이후로는 이 건이 초범이며, 피고인 3은 초범이고, 피고인 4는 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 범행에 가담하게 된 경위 및 정도에, 피고인 5는 범행가담 정도(방조)에, 피고인 6에게는 범행가담 정도 및 경위에, 피고인 7은 1967년 이후로는 이 건이 초범이며, 장기간 공직원으로서 공로를 세운 점등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 관세법 제194조 제3항에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 한 다음 각 소정형기와 별표기재의 각 피고인별 산정근거란 기재 각 금액 범위내에서 피고인 1, 피고인 2를 각 징역6년, 피고인 3을 징역 3년 6월, 피고인 4를 징역 3년, 피고인 5, 피고인 7을 각 징역 5년, 피고인 6을 징역 2년 6월과 위 피고인들에 대하여는 별표기재와 같은 각 피고인의 각 범죄별 벌금액을 따로 병과할 것이나, 다만 주문에서는 피고인별로 합산한 금액을 선고하기로 하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 105일씩을, 나머지 피고인들에 대하여는 110일씩을 위 각 징역형에 산입하며, 다만 피고인 4에게는 앞에서 본 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항, 제51조에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 판시 각 관세포탈품중 압수된 녹용 150그람을 제외한 나머지 물품은 피고인들이 소유 또는 점유하는 판시 각 특가법위반죄의 범칙물품들이므로 각 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 해당 피고인들로부터 각 몰수하여야 할 것이나 이미 처분되어 몰수할 수 없으므로 각 관세법 제198조 제1항에 의하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당하는 금액을 추징하기로 하고, 습관성의약품인 판시 메스암페타민 15키로그람은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 판시 제9의 습관성의약품관리법위반죄에 제공한 것이므로 습관성의약품관리법 제42조 제1항에 의하여 동 피고인들로부터 이를 몰수하여야 할 것이니 이미 처분되어 몰수할 수 없으므로 같은항 후단에 의하여 그 가액을 추징하기로 하여 피고인 1, 피고인 2로부터 각 금 308,571,000원을, 피고인 3으로부터 금 173,721,000원을, 피고인 4, 피고인 6으로부터 각 금 139,221,000원을, 피고인 5로부터 금 196,998,000원을, 피고인 7로부터 금 170,590,000원을 각 추징하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한