대법원 82도399 (1982.07.27)

가. 군형법 제47조 소정의 " 정당한 명령" 의 의미

나. 비무장 지대의 출입문 초소경비에 관한 사단의 야전예규가 위 명령에 해당하는지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 안동일, 이동영

【원심판결】 육군고등군법회의 1982.1.15. 선고 81고군형항605 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

살피건대, 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 가리키고 있다 고 함을 당원의 판례로( 당원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 및 1971.2.11. 선고 69도113 판결 참조) 하고 있음을 소론과 같다.

원심판결에 의하면 피고인은 소속대 대대장직에 있어 관내 비무장지대에 출입하는 북진문과 전진문의 관리 유지 및 열쇠관리상태와 근무규정이행 상태를 감독하고 책임지역인 지.오.피(G.O.P) 및 비무장지대의 모든 작전을 계획, 명령, 실시, 감독하여 중대장을 지휘감독하는 임무가 있는 자인바 제1사단 야전예규 별지 1(비무장지대감시)에 규정된 비무장지대의 북진문 및 전진문 초소편성은 반드시 장교를 포함 건재 1개분대 이상으로 하여야 하도록 규정되어있어 관하 북진문 초소책임자인 중위 공소외인이 1981.8.12부터 동월 18까지 산업시찰에 참가하게 되어 동 초소책임자로서의 근무를 못하게 된 사정을 알았으면 다른 장교로 배치 근무토록 예하 중대장에 지시하는 등 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고 이런 조치를 취하지 아니하여 위 야전예규에 규정된명령에 위반하였다는 것이다.

기록에 의하여 살피건대, 비무장지대의 출입문 초소경비에 대하여 초소경비대는 반드시 장교를 포함편성하여야 한다는 위 제1사단 야전예규는 위에서 본 바와 같은 군의 통수작전상 중요하고도 구체성있는 특정사항이라고 할 것이니 이는 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령에 해당된다 고 해석되므로 이런취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다.

그리고 위 초소경비대의 편성에 있어 중위 공소외인을 책임자로 편성을 하였더라도 동 장교가 위 판시와 같이 장기간 그 직무를 수행할 수 없는 사정이 발생하였다면 임시 대응조치로서 다른 장교로 하여 금 그 직무를 대행토록 하는 조치를 취하여야 함이 위 야전예규의 규정취지에 합당하다 할 것이며 기록에 의하여도 다른 장교를 배치 근무케 함이 불가능하다는 사정이 있었다고 볼 자료도 찾아볼 수 없다.

그러므로 소론의 논지 이유없이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창