대법원 70도2526 (1971.03.09)

【피고인, 상고인】 A

【변 호 인】 변호사 양상렬

【원 판 결】 육군고등군법회의 1970. 9. 22. 선고 70고군형항614 판결

【주 문】

원판결을 파기한다.

사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 제2훈련소 인사명령 제250호(1968.9.18.)에 의거, 여하한 명목으로도 금전거래를 하여서는 안된다는 사실을 알고 있음에도 불구하고 1969.9.19. 19:00경 피고인이 하숙하고 있던 충남논산군 C에 있는 D 여관에서 원심 공동피고인 장기홍으로부터 특별한 명목없이 금 4만원을 받은 것을 비롯하여 전후 3차에 걸쳐 6만원을 수수한 사실을 인정하고 군형법 제47조로서 의률 하였다.

그러나 군형법 제47조의 합헌성에 관한 본원 판례(1969.2.18. 선고 68도1846 판결)에 의하면 같은법조 소정 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말하는 것이라고 되어있어, 판시와 같은 제2훈련소 소장이 전 부대장에게 금전거래 근절이라는 제목으로 금전 거래를 금하는 것과 같은 명령은 그 성질상 위 판레에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이라고는 인정할 수 없다고 할 것이니, 원판결이 그 명령을 군형법 제47조 소정 "정당한 명령"이라 하여 피고인의 판시와 같은 금전수수행위를 명령위반죄로 단정한 조처는 같은법조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. (대법원 1971.2.11. 선고 69도113판결 참조) 이점에 관하여 본원에서 반대의 견해로 판시한 1968.9.30. 선고 67도889 판결은 이를 폐기하기로 한다.

논지는 이점에 관하여 이유있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 필요로 하지 않고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.

그러므로 원판껼을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호