대법원 69도113 (1971.02.11)

군형법 제47조에서 말하는 "정당한 명령"이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법 기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.

【피고인, 상고인】 피고인

【원심판결】 제1심 해군통제부, 제2심 해군고등군법회의 1968. 12. 18. 선고 68노40 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 해군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 원판결이 유지한 제1심 판결에 판시된 사실인 피고인은 1968.7.1. 09:00경 해군 보급창 ○○과 사무실에서 같은 소속 근무 공소외 1로 부터 위 △△함의 사고에 관한 허위사실을 듣고서 동일 09:30경 동 사무실에서 □□□함 주계장 하사 공소외 2에게 공소외 1이 유포한 것과 동일내용의 허위사실(△△함이 출동나가 북괴의 육상포에 의해 함수에 한방 맞았다는 말)을 유포시켜 군인복무규율을 위반하므로써 명령을 위반하였다는 사실에 관하여,

직권으로 심안하건대, 군형법 제47조의 합헌성에 관한 당원판례(1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면, 동 조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말하는 것이라 풀이 되는바, 위 판시에서 말하는 군인복무규률 제27조 각호의 사항은 군인의 일상 행동의 준칙을 규정한 것 뿐이고, 그 명령내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다 하여 피고인의 위 판시와 같은 행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이다.

그러므로 원심은 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령의 내용을 잘못 해석하여 피고인을 유죄로 단정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.

그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조 제2항에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호