대법원 85도1686 (1985.09.24)

가. 포괄일죄가 성립하는 경우

나. 특수강도의 상습범에 대한 가중처벌규정인특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄의 확정판결의 기판력이 강도상해죄에 미치는 여부

다. 강도의 공범중 1인의 행위로 상해의 결과가 발생한 경우, 나머지 공범에 대한 죄책

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김상원

【원심판결】 서울고등법원 1985.6.27. 선고 84노3351 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 피고인등의 변호인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점과 피고인1, 2의 상고이유 및피고인 3의 상고이유 제2점

소위 포괄 1죄는 수개의 행위가 포괄적으로 한개의 구성요건에 해당하여 단순히 하나의 죄를 구성하는 것으로 수개의 행위가 결합하여 하나의 범죄를 구성하던가 수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되던가 또는 하나의 동일한 법익에 대하여 수개의 행위가 불가분적으로 접속연속하여 행하여지는 것이므로 그 어떠한 경우임을 막론하고 구성요건에 해당하는 수개의 행위가 근원적으로 동종의 행위로서 그 구성요건을 같이함을 전제로 하는 것이다.

원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인1은 1983.6.2 육군 제17사단 보통군법회의에서 군무이탈 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(특수강도)의 죄등으로 징역 7년의 선고를 받고 그무렵 그 형이 확정되었고 피고인2, 3은 1983.6.10 인천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(특수강도)로 각 징역 6년의 선고를 받고 항소하여 서울고등법원은 1983.6.10특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항이 규정하는 강도의 상습성을 인정할 수 없다고 하여 원심판결을 파기하고 형법상의 특수강도죄로 각 징역 4년의 선고를 하고 그 무렵 그 형이 확정되었으며 피고인등의 이 사건 강도상해죄는 각 위 확정판결 선고전인 1982.3.29에 범하여진 것이나 강도상해죄와 특수강도죄는 그 구성요건 해당 행위가 각기 상이할 뿐만 아니라 강도상해죄에 관한 형법규정에는 같은 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도등의 죄와는 달리 상습범가중규정을 두고있지 아니하므로 특수강도의 상습범에 대한 가중처벌을 규정한특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄 (피고인2, 3에 대하여는 위와 같이 상습성을 인정하지 아니하였고 상습성을 인정하였다 하더라도 결론을 달리할 이유가 없다)와 이 사건 강도상해죄는 포괄1죄의 관계에 있지않고 따라서 위 각 확정판결의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미친다고 할 수 없으므로 강도상해죄의 포괄 1죄에 관한 법리오해와 의률착오 내지 심리미진등을 들어 원심판결을 비난하는 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 없다고 하겠다.

2. 같은 변호인의 상고이유 제2점

상고논지의 요지를 간추리면 피고인2와 3의 이 사건 범행은 공소외인의 강요에 의한것일 뿐만 아니라 피고인등은 상피고인등의 범행전에 범행현장을 떠남으로써 범행을 중지하였다는 항소이유에 대하여 원심은 판단을 하지 아니하였거나 판단을 하였더라도 그 이유를 갖추지 아니하여 심리미진의 잘못을 저질렀다고 함에 있으나 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 이 부분 항소이유에 관하여 증거를 들어 피고인등의 범행사실을 확정하고 그 이유가 없다고 판단하고 있음이 명백하여 이에 소론과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 논지 또한 이유가 없다.

3. 피고인3의 상고이유 제1점

원심이 인용한 제1심판결이 든 증거등을 모아보면 이 사건 피고인의 범행사실을 인정하기에 넉넉하고 이 사건 피해자1의 상처는 그의 실수로 스스로 입은 것이라는 등의 사실을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 원심이 확정한 바와 같이 피고인1은 가지고 있던 과도를 피해자1의 목에 들이대어 협박하고피고인 2는 노끈으로 그녀의 손과 발을 묶고 피고인과 공소외인은 과도를 피해자2의 목에 들이대어 협박하고 그녀의 손과 발을 원피스 허리띠로 묶고 앞치마로 입을 틀어 막아 항거불능케 한 다음 재물을 강취하고 과도로 협박할 때에피해자 1에게 상처를 입게 하였다면 강도가 비록 상해의 점에 공동가공의 의사가 없었고 상해의 결과가 그의 행위에 인한것이 아니었다고 하더라도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없는 법리이므로 피고인에 대하여 강도상해의 죄를 인정한 원심조치에 아무런 잘못도 없으므로 상고논지 역시 받아드릴 것이 되지 못한다.

4. 결국 상고는 그 이유없음에 돌아가므로 이를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창