대법원 86두5 (1986.03.21)

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지신청사건에 있어서의 심판대상

나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 “회복하기 어려운 손해”의 의미

【재항고인】 철도청장

【상 대 방】 우일궤도주식회사

【원 결 정】 서울고등법원 1986.2.11. 자 85부143 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.

원심거시 소명자료를 모아보면, 상대방(원심 신청인, 이하 상대방이라고만 한다)이 재항고인(원심 피신청인, 이하 재항고인이라고만 한다)과 사이에 1984.12.11 국유재산인 인천 동구 (주소 생략) 토지 48,631평방미터 및 그 지상건물 22동 연건평 13,584평방미터, 23 외 3종의 부동산을 대금 3,075,000,000원에 매수하는 매매계약을 체결하고 그 계약금 307,500,000원만 지급하고 그 약정한 잔대금 지급기일인 1985.2.8 및 연기된 잔대금 지급기일인 같은 해 6.30까지도 잔대금을 지급하지 아니하자, 재항고인은 같은 해 7.2 위 매매계약을 해제하여 위 지급받은 계약금을 국고에 귀속시키는 한편 예산회계법 제70조의 18 제1항,같은 법 시행령 제89조 제1항 제6호에 따라 상대방의 입찰참가자격을 1년간 정지시키는 내용의 이 사건 부정당업자제재처분을 한 사실 및 상대방은 1981.5.31 철강재 및 철도용품 등의 제조 및 판매 등을 목적으로 설립되어 주로 국가기관 및 국영기업체등에 납품을 하고 있는 주식회사로서 500여명의 임직원을 채용하고 있는 사실을 알아 볼 수 있고, 한편 기록에 의하면, 상대방은 서울고등법원에 같은 법원 85구1177호로 위 부정당업자제재처분의 취소소송을 제기한 후 1985.11.18 그 본안이 계속중인 위 법원에 위 처분의 효력정지를 구하는 신청을 하여, 같은 법원은 1986.2.11 위 처분의 집행으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정된다는 이유로 행정소송법 제23조 제2항에 의하여 위 본안사건의 판결선고시까지 위 처분의 효력을 정지한다는 내용의 이 사건 정지결정을 하고 있음이 분명하다.

재항고이유의 요지는, 이 사건 부정당업자제재처분은 위 예산회계법 및 같은 법 시행령의 규정에 따라 적법하게 이루어진 것이고, 따라서 위 처분이 집행된다고 하더라도 상대방에게 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 없으므로, 같은 처분의 효력을 정지시킨 원심결정은 위법하여 취소되어야 한다고 함에 있다.

그러나 행정처분의 효력정지나 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정의 요건의 존부가 그 판단대상이 된다고 할 것이므로(당원 1983.12.20자, 83프12 결정 및 1962.4.12자, 62두3 결정 참조), 원심이 이 사건 부정당업자제재처분의 적법여부를 판단함이 없이 행정소송법 제23조 제2항의 요건만을 심리하였다고 하여 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고, 한편 행정소송법 제23조 제2항에는 “취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다”고 규정되어 있고, 여기에서 “회복하기 어려운 손해”라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해라 할 것인데 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것인바(당원 1983.9.28자, 82그2 결정 및 1977.10.4자, 75그2 결정 참조), 이 사건에 있어서 위 부정당업자제재처분의 위법여부가 심리되어 있지 아니하여 상대방이 위 본안소송에서 승소할 것인지의 여부가 불분명하지만, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 상대방은 그동안 국가기관 등의 입찰에 참가하지 못하게 되고 따라서 만일 본안소송에서 승소한다고 하더라도 그동안 위 입찰 등에 참가하지 못함으로 인하여 입은 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다 할 것이고, 상대방의 위 부정당제재처분취소의 본안청구가 이유없음이 기록상 분명하지 아니한 이상, 위와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요가 있다고 할 것이니, 원심의 위 조치는 이와 같은 견해에 입각한 것으로서 정당하다. 소론은 이유없다.

따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환