대법원 90도922 (1990.09.25)

가. 공소장에 사무소 소재지의 기재가 있음에도 불구하고 항소심법원이 주소지로 우송한 소송기록 수리통지서가 이사불명으로 송달불능되자 곧 바로 공시송달로써 한 공판기일통지의 적부(소극)

나. 공시송달의 효력발생일 이전의 날을 공판기일로 정하여 한 기일통지 및 그에 기한 공판절차의 적부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김선옥 외 1인

【원심판결】부산지방법원 1989.12.22. 선고 89노2502 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다.

형사소송법 제370조,제276조에 의하면 항소심에서도 피고인의 출석없이는 개정하지 못하고 다만같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나 이와 같이 피고인의 출정없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 이유없이 출정하지 아니한 것을 필요로 한다고 할 것이다.

기록에 의하면 이 사건 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하여 소송기록이 1989.10.23. 원심법원인 부산지방법원에 접수된 후 같은해 11.14. 그 소송기록접수통지서 및 검사의 항소이유서 부본을 이 사건 공소장 및 제1심판결문 기재 피고인의 주소지에 우편송달 하였으나 이사불명의 사유로 송달불능이 되자 원심법원은 같은달 20. 피고인에 대한 위 서류들을 공시송달로 송달할것을 명하고 같은 날 그 서류를 같은 법원게시장에 공시한 다음 같은해 12.5.피고인에게 제1회공판기일인 같은 달 8.14:00에 출석할 것을 명하는 피고인소환장 1통을 위 게시장에 공시하였고 피고인이 위 기일에 출석하지 아니하자공판기일을 같은 달 22. 10:00로 연기하고 피고인이 위 기일에도 출석하지 아니하자 검사만이 출석한 가운데 변론을 종결하고 같은 날 판결을 선고하였음을 알 수 있다.

그러나형사소송법 제63조 제1항에 의하면 공시송달은 피고인이 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없을 때에 한하여 할 수 있는바, 이 사건 공소장 기재에 의하면 피고인은 부산시 해운대구석대동 191번지에서만석상운(주)라는 상호로 추레라운송업을 영위한다고 되어 있어 그 사무소가 있음이 명백한데도 위 주거지에 우송한 소송기록수리통지서 등이 위와 같은 이유로 송달불능 되었다는 이유만으로 같은 서류들을 위 사무소에 송달하여 보지 아니하고 위와 같이공시송달로 송달한 것은 위법하다 할 것이고 위와 같이 송달된 것을 바탕으로 하여 그 후에 한 공판기일통지 역시 위법임을 면할 수 없다 할 것이다.

또한같은 법 제64조 제4항에 의하면 제2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하여야 그효력이 생기는 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 제1회공판기일소환장을 공시송달로 송달하기로 한 날이 1989.12.5.이고 그 송달은 제2회 이후의 공시송달로서 그로부터 5일 후에야 효력이 생긴다 할 것이므로 그공판기일이 같은달 8.로 되어 있었다면 위 공시송달한 날로부터 5일 이내임이역수상 명백하여 원심의 제1회 공판은 위와 같은 이유만으로도 피고인에 대한공판기일통지가 이루어지지 아니한 가운데 열린 것이 되어 위법하며 따라서공판기일에서 지정한 그 다음 기일에서의 공판절차 또한 위법하다 아니할 수 없다.

그렇다면 원심법원이 피고인의 출석없이 공판절차를 진행하여 판결을 선고한 것은 위 형사소송법 규정들에 위반되어같은 법 제383조 제1호에 정한 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때에 해당한다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없으며 이점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한