대법원 90도1744 (1990.10.12)

가. 피고인과 동일한 범죄구성 요건에 해당하는 행위자에 대하여 공소제기가 없었다고 하여 피고인에 대한 공소제기가 법령위반으로 무효인지 여부(소극)

나. 반국가단체인 한국민주회복통일추진국민회의 일본본부를 명칭만 바꾼 한 민주통일연맹의 반국가단체 여부(적극)와 위 단체의 주요 간부들의 입국허가로써 위 단체에 대한 국가보안법의 적용면제 또는 유보의 관행이 생긴 것인지 여부(소극)

다. 통신연락죄와 기밀누설죄가 범행방법에 있어 경합된 경우의 구별기준

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 변호사 정인봉 외 1인

【원심판결】서울고등법원 1990.6.18. 선고 90노936 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.

(1) 상고논지 제1점(공소의 제기가 위법하다는점)에 대하여 본다.

검사는 공익의 대표자이므로 공소를 제기함에 있어 형평을 유지해야 함에도

불구하고 피고인만을 탄압할 정치적 목적으로,

① 공소외1과 공동으로 국가기밀을 누설하였다 하면서도공소외 1은

빼고 피고인만을 위 죄로 기소했고,

② 이 사건에서 피고인과 관련된 전민련간부인공소외 2, 전민련의 조국통일위원회간부인공소외 3은 피고인보다 법정형이 훨씬 가벼운 죄로 기소하여 징역 1년이 선고되도록 하면서, 피고인에 대해서 만 중한 이건 국가기밀

누설죄로 기소한 것은,

그 부분 공소제기가 법률에 위반되어 무효이므로 공소기각을 해야 함에도 유죄판결을 한 것은 법령에 위배된다는 것이다.

가. 그러나검사는 피의자 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서,(형사소송법 제247조 제1항) 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그 행위자 또는 그 행위 당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는것이므로, 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 동일하게 기소되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로 그 공소권행사가 공익의 대표자인 검사의 불공정한 기소로서 법령에 위반되어 무효라고 할 수는 없다(당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조)

따라서 이 사건에서와 같이 공범인 공소외1에 대해서 검사가 동일한 죄로 기소치 아니했다 해서 그 사실만으로 피고인에 대한 이건 기소가 공평의원칙을 벗어난 위법한 행위라 볼 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 검사가 공소권을 남용하여 공소를 제기한 것이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유가 없다.

나. 변호인은 검사가 공소외2 등에 대해서는 피고인보다 가벼운 죄로 기소하여 징역 1년이 선고될 수 있도록 하면서 피고인만을 특별히 탄압키 위해 피고인에 대해서는 이전과 같이 중한 죄로 기소한 것은 검사의 공소권행사가 공평을 벗어난 위법한 처분이라는 주장도 하나, 상고이유로 위와 같은 주장을 하자면 공소외2 등이 피고인과 함께 이건 범행을 범했다는 사실이 전제되어야 가능할 것인데, 그러한 사실이 인정되지도 아니했음에도 이에 터잡아 한 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고 따라서 이부분 논지 역시 이유없다.

(2) 상고논지 제2점(반미와 반국가를 혼동했다는 점)에 대하여 본다.

피고인이 설립코자 했던 한미문제연구소는, 미국과 한국과의 관계가 지배종속의 관계가 아닌 동반자관계, 대등관계가 되어야 하는데도, 양국가의 실상이 종속관계에 있어서 반미를 내세운 만큼, 위 연구소가 반미를 내세웠다 해서 이 단체를 반국가단체의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 할 목적으로 하는 단체로 인정한 것은 반미와 반국가를 혼동하여 한미문제연구소의 실체를 잘못 인정한 위법이 있다는 것이다. 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 원심은 위 연구소가 반미를 내세웠다는 이유만으로 위 연구소를 반국가단체인 북한의 활동에 동조하여 이를 이롭게하는 행위를 목적으로 하는 단체로 본것이 아니라, 위 연구소의 목적과 위상, 인적구성, 임무, 사업체계 및 조직과 구성, 설립과정에 나타난 피고인을 비롯한 위 연구소 지도자들의 이념 등을 종합판단하여, 위 연구소를 반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하여 이를 이롭게 하는 행위를 목적으로 하는 단체로 인정한 것인 만큼, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 위 단체의 실체를 인정함에 있어 반미와 반국가를 혼동한 위법은 없다. 따라서 논지 이유없다.

(3) 상고논지 제3점(재일 한국민주통일연맹의 반국가단체성)에 관하여, 원심은 재일 한국민주통일연맹(이하 한통연이라 쓴다)의 실체를 시대의 변천에 따라 탄력적으로 파악치 아니하고 당국의 허가로 입국해 남북 및 해외동포 범민족대회까지 치른 한통연을 그 전신인 한민통(한국민주회복통일촉진국민회의 일본본부)이 반국가단체였다는 이유로 이도 반국가단체로 보는 것은, 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심이, 원심에서 적법하게 인정된 사실을 종합해,종전의 한민통이 북한 및 조총련의 지령에 따라 구성되었다가 1989.2.12. 그 단체 구성원들이 이를 개편하면서, 명칭만을 바꾸었을 뿐 아무런 실체에 변동이 없다는 점을 들어, 이를 반국가단체로 인정한 것은 수긍이 가며 그 시실인정에 사실오인의 잘못이 없다.

그리고현재까지 국가보안법이 그대로 시행되고 있는 이상 비록 한통연 주요간부들의 범민족대회 참석을 위한 입국이 허가되었다고 해서, 위 단체에 대해 국가보안법 적용을 면제 내지 유보하겠다는 법집행의 관행이 생겨난 것이 아니니 위 단체를 여전히 반국가단체로 볼 수밖에 없다. 따라서 원심이 한통연을 반국가단체로 인정한 것은 정당하며, 거기에 위 단체의 성격을 제대로 파악치 못해 사실을 오인한 위법은 없으므로 논지 이유없다.

(4) 상고이유 제4점(통신연락과 기밀누설 혼동의 점)에 대하여,

변호인은국가보안법 제8조 소정의 통신연락죄와제5조 제1항 소정의 자진기밀누설죄의 구별에 관해, 통신연락죄는 범행행위의 주체가 그 스스로의 근황이나 정보에 관한 사항을 연락하는 경우에 성립하고, 기밀누설죄는 범행의 주체가 그 자신과는 관계없는 일반적인 사항을 상대방에게 알리는 경우에 성립한다는 것을 전제로 하여, 피고인이 전민련간부로서 그 전민련의 활동상황을 한통련 앞으로 발송한 것이 통시연락죄가 될 수는 있을지언정 기밀누설죄는 될수 없는데도, 원심이 기밀누설죄의 요건을 지나치게 확대하여 피고인의 이건 정보발송을 자진기밀누설죄로 처단한 것은 기밀누설죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다.

그러나 이건과 같이통신연락죄와 기밀누설죄가 범행방법에 있어 경합될 경우 그 구별은 발송하는 정보가 국가기밀에 해당하느냐 아니냐에 있다할 것이지 변호인 주장처럼 범행주체에 관한 정보를 전하면 통신연락죄가 되고 범행주체 이외의 일반적 정보를 전하면 기밀죄가 되는 것은 아니라 할 것이다.

따라서 피고인의 원심판시 누설한 정부가 기밀인 이상 그 기밀누설을 통신연락죄가 아닌 자진기밀누설죄로 처단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 기밀누설죄의 법리를 오해하여 동죄를 확대해석한 위법은 없다(더구나 원심판시 사실에 의하면, 피고인이 누설한 정보가 전민련에 관한 것뿐 아니라 그 외의 정보도 포함되어 있다.) 따라서 논지 이유없다.

(5) 상고이유 제5점(이철규 고문살인규명 일본지역 대책위원회의 반국가단

체성)에 관하여.

변호인 상고이유 제5점은, 원심이

가. 이철규 고문살인규명 일본지역대책위원회를 아무 증거없이 반국가단체

로 인정했고,

나. 피고인이 위 대칙위원회 위원장 강우규로부터 송금된 일화 176,200엔을 인출할 때 반국가단체구성원으로부터 그 점을 알고 인출한 것은 아닌데도, 역시 증거 없이 피고인에 이건 범행의 고의를 인정했으니, 원심에는 채증법칙을 위배해 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심은, 적법하게 조사된 증거에 의해, 위 대책위원회를 반국가단체인 한통연산하 단체로서 그 지휘를 받는 반국가단체로 인정했고, 또 피고인이 그 점을 알면서 반국가단체 대표자가 송금한 돈을 수령했다고 인정한 것이니, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 수긍이 되고 원심판결에 논지가 지적하는 채증법칙을 위배하거나 증거없이 사실을 인정한 위법은 있다 할 수 없으므로, 이점 논지도 이유 없다.

2. 검사의 상고이유를 본다.

검사는 피고인이 재유럽민족민주운동협의회(이하 유럽민협이라 한다)가 반국가단체임을 인식하고 그와 통신연락을 하고 그에 국가기밀을 누설했는데도, 검사가 제출한 유죄의 증거에 대한 증거판단을 유탈하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.

그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 유럽민협이 반국가단체라고 인정할 여지는 있지만, 피고인이 유럽민협에 이 사건 문서를 수신, 송신할 때 유럽민협이 반국가단체라는 사실을 인식하고 했다는 사실을 증명할 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 그 부분 공소사실에 대해서는 무죄를 선고했는바, 그 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심판결을 수긍할 수있고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 증거판단의 유탈이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 따라서 논지 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철