대법원 89도55 (1990.12.11)

가. 전문진술로서 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 사유에 관한 자료가 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 본 사례

나. 항소심에서 전부 유죄로 인정된 갑죄와 을죄의 경합범중 포괄1죄인 갑죄의 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우 상고심의 피기범위

다. 선원들이 추천에 의하여 선장이 임명한 자로서 선원들을 대표하여 선원들의 임금계산 등의 사무를 맡아 온 선박의 사무장에게 선주가 선원들의 임금을 지급한 행위가선원법 제48조 제1항에 위반되는지 여부(소극)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인, 검사

【변 호 인】 변호사 이승계

【원심판결】 대구지방법원 1988.11.17. 선고 88노618 판결

【주 문】

원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 본다.

원심채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 원심판시 범죄사실 제1항 기재 1985년 10월분 월고정급미지급 사실 가운데 원심판결 별지목록 범죄일람표 1항 기재 공소외 강명복, 김대진, 안성철, 안범수에게 각 판시 금액을 지급하지 않았다는 부분과 원심판시 범죄사실 제2항 기재 같은 해 11월분 월고정급 상당금액 미지급부분 범행들은 이를 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으므로 이 부분에 관한 논지는 이유없다.

그러나 원심판결 범죄사실 제1항 1985년 10월분 월고정미지급부분 가운데 원심판결 별지목록 범죄일람표 1항 기재 공소외 장달범, 이무남, 이종렬 및 김정찬에 대한 부분에 대하여 볼 때, 원심이 이 부분 판시사실을 안정하는데 끌어 쓴 증거들 가운데 피고인의 법정에서의 진술과 사법경찰관 직무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재내용은 모두 선박을 수리하였을 때에는 매월 30일을 기준으로 15일 이상 수리작업에 임한 선원들에 대하여서만 월고정급을 지급하기로 약정하였는데 1985년 10월 중에는 위 정달범 등 공소외인 4명이 15일 이상 수리작업에 참여하지 아니하였기 때문에 이들에게 월고정급을 지급할 의무가 없는 것이라고 주장하고 있는데 반하여 이 사건의 고소인이며 위 공소외인들이 속한 동해연근해어선노동조합의 위원장인 증인 김동광의 제1심법정에서의 진술과 사법경찰관직무취급 작성의 동인에 대한 진술조서기재 가운데 위 공소외인들이 실제로 선박수리작업을 한 것이라는 취지의 진술 또는 진술기제가 있으나 제1심법정에서 그와 같은 사실을 어떻게 확인하였는가 하는 피고인의 반대신문에 대하여 선장 장달범과 갑판장 김대진으로부터 들어서 안다고 대답한 것을 보면위 김동광이 위 공소외인들이 선박수리작업을 한 사실에 관하여 진술한 것은 위 장달범, 김대진의 진술을 내용으로 한 전문진술임을 알 수 있는데(피고인은 위 김동광에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 진술조서에 대해서 증거로 함에 부동의하고 있다)기록상 원진술자인 위 장달범, 김대진 등이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 사유가 있는지의 여부에 대하여 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 위 김동광의 증언과 진슬기재는 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것인데도 원심이 이를 채용하여 위에서 본 판시사실 부분을 유죄로 인정한 것은 형사소송법에 정한 전문진술의 증거능력에 관한 법리를 오해하였고 그로 인하여 심리를 다하지 아니하여 이 부분의 범죄사실 인정여부에 영향을 미치게 하였다 할 것이며원심이 그 판시1항 범행의 포괄1죄로 보아 처단한 것으로 본다 하더라도 그 가운데 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 판시 1항 사실은 전부가 파기되어야 하며 원심은 판시1항 및 2항 범행을형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단 하였음은 그 판시에 의하여 명백하므로 결국 원심판결 중 유죄부분 전부에 대하여 파기하지 않을 수 없다 할 것이다. 이 점 논지는 이유 있다.

2. 검사의 상고 이유를 본다.

원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건선박의 사무장인 조천권은 선원들의 추천에 의하여 선장이 임명한 자로서 선원들을 대표하여 선원들의 임금계산 등의 사무를 보아 왔으며 이 사건 당시에도 선장의 지시로 선원들의 임금을 계산한 후 피고인으로부터 선원들의 판시 보합금(비율급임금) 예치금 등을 받아 왔다는 것인바, 이 사건의 위와 같은 사정 아래에서는 선주인 피고인으로서는 위 임금을 위 조천권에게 지급함으로써 이를 선원들에게 지급하는 것으로 여겼다고 볼 수 있으므로 원심이 같은 취지에서 피고인이 판시 보합금 등을 위 조천권에게 지급한 사실만 가지고는 이 사건 공소사실이선원법 제48조 제1항에 위반되었다고 할 수 없거나 그에 대한 증명이 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고거기에 채증법칙위반의 위법이나 위 법조항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한