대법원 80도135 (1980.12.23)

가.시장법 제10조 제3호 위반죄의 주체

나. 경합범중 일부에 대하여 파기사유가 있는 경우의 파기의 범위

【피고인, 상고인】

【원심판결】서울형사지방법원 1979.12.14 선고 79노1710 판결

【주 문】

원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.

(1) 상고이유 제1점에 대하여

원심이 인용한 제1심 판결이유 거시증거를 기록에 대조하여 보면 피고인에 대한 이 사건 제1공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 능히 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배가 있다 할 수 없고, 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼지 못한다 할 것이니 논지 제1점은 이유없다.

(2) 상고이유 제2점에 대하여

시장법 제2조에 의하면 동법 소정의 시장이라 함은,

1. 각령으로 정하는 시설을 구비하고 구획된 지역에서 매일 다수의 수요자와 공급자가 래집하여 물품의 매매교환을 행하는 장소 2. 전호의 시설을 구비하지 아니하였더라도 구획된 지역에서 정기 또는 계절적으로 다수의 수요자와 공급자가 래집하여 물품의 매매교환을 행하는 장소 3. 20인 이상의 영업자가 각령으로 정하는 시설을 구비한 동일 건물내에서 물품의 매매교환을 행하는 장소 중 1에 해당하는 것을 말한다고 규정하고,동 법 제3조에 의하면 시장은 1. 지방자치단체 2. 서울특별시장 또는 도지사가 공익상 필요하다고 인정하는 법인만이 개설할 수 있다고 규정하고 있으며동 법 제4조에 의하면 시장을 개설하고자하는 자는 서울특별시장 또는 도지사의 허가를 받도록 규정하고동 법 제7조 제1항에 의하면 서울특별시장 또는 도지사는 공익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 시장의 위치, 건물의 구조, 설비 또는 시장업무규정의 변경을 명하거나 기타 감독상 필요한 처분을 할 수 있다 하고제2항은 서울특별시장 또는 도지사는 시장개설자가 동 법 또는 동 법에 의거하여 발하는 명령 또는허가조건에 위반하였을 때에는 시장의 개설허가를 취소하거나 업무의 정지 또는 제한을 할 수 있다고 규정하고 있고,동 법 제10조 제3호에 의하면동 법 제7조의 명령, 처분에 위반한 자를,동 조 제1호는 허가없이 시장개설을 한 자를 각 1년 이하의 징역, 금고 또는 백만원 이하의 벌금에 처한다는 벌칙규정을 두고 있는 바동법 제7조 소정의 서울특별시장이나 도지사가 발하는 명령처분이라 함은 동 법 소정의 시장에 대하여 공익상의 필요에 따라 그 시장의 위치, 건물, 구조, 설비 또는 시장업무 규정의 변경을 명하거나 기타 감독상 필요한 처분을 하는 경우를 말한다고 할 것이므로 피고인이 위원장직에 있는 동대문시장 디동2층 상인 자치관리위원회가 과연 동 법 소정의 시장에 해당하는 법인인지의 여부를 따져서 위 상인자치관리위원회가 이에 해당하는 법인인 경우에 해당한다면 위 상인 자치관리위원회는 시장개설자로서 피고인을 위 시장법위반으로 다스려야 한다 할 것인 바(피고인의 소위가시장법 제10조 제1호에 해당되어 처벌되는 여부는 별론으로 하되 이에 대한 공소장변경 조치없음이 기록상 분명하다)원심은 이에 이르지 아니하고 만연히 위 자치위원회가 시장법 소정의 시장 즉 시장개설자라는 전제하에 시장법상의 시장개설자에 대한 서울특별시장이 발하는 명령에 위반한 것이라 하여동 법 제10조 3호 위반이라고 판단하고 있음은 시장법의 법리를 오해하였다거나 심리를 미진하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지 제2점은 이유있다 할 것이니 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 피고인에 대한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 공소사실과 시장법위반 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조