대법원 79도1668 (1979.09.25)

경합범중 일부에 대하여 파기사유가 있을 때 전부를 파기하여야 하는지 여부

【피고인, 상고인】

【변 호 인】 변호사 이재후, 김종길, 안이준(피고인

【원 판 결】대구고등법원 1979.5.29. 선고 79노182 판결

【주 문】

원판결중 피고인1,3에 대한 부분을 파기하고 이들 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

피고인5, 우병현,4,6의 각 상고를 기각한다.

피고인4의 상고제기 후의 구금일수중 90일을 동인에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 그의 변호인 변호사 김종길, 안이준, 이재후의 상고 이유를 함께 판단한다.

가. 직무유기죄 부분

1점에 대하여,

원심이 유지한 제1심 판결의 판시사실은 피고인이 1974.2.1부터 1978.8.11까지 경상북도 교육위원회 교육감으로 재직하면서 1977.10.19경 위 교육위원회 감사계장 서재길로부터 자체감사 결과 당시 동 교육위원회 중등교육과 학사계에 근무하는 피고인4와 원심공동피고인에 의하여 위조된 교사자격증으로 교사 임용을 받아 근무중인 사람이 영일 흥해중학교 교사공소외 1 등 6명이나 되는 사실을 보고받았고 그 후 자체조사를 통하여 위와 같이 위조자격증으로 임용받은 무자격 교사를 매월 7-8명 정도씩 적발하여 그 수가 1978.3. 경에는 35명, 그 해 6월말까지는 무려 42명에 달함을 확인하였음에도 불구하고 위 교사자격증 위조발급 사건이 1978.7.26경 감사원 감사반에 적발되어 신문지상에 보도될 때까지 무려 9개월이 지나도록 감독기관인 문교부에 아무런 보고를 하지 아니하고 위 무자격 교사들에 대하여 교육공무원법 및 사립학교법 규정에 의한 징계의결의 요구, 직위해제, 직권 면직등의 조치 및 이의요구를 하지 아니하였음은 물론 적극적으로 사직을 종용하거나 권고하는 조치마저도 취하지 아니한 채 방치하였다는 것인 바, 원심의 위 판시 사실인정은 그를 위하여 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 시인될 수 있으며 거기에 채증법칙 위배 또는 증거없이 사실을 인정한 위법의 흠이 있다고 할 수 없고 그 외의 단순한 사실오인은 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 이 건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은형사소송법 제383조 규정에 의하여 명백하므로 논지는 이유없다.

2점에 대하여,

원심은 피고인이 위의 직위로 보아 관내교사들 중에 위조자격증에 의하여 임용된 무자격 교사들이 적발 확인되면 이를 즉시 감독기관인 문교부에 보고하여 선후책을 강구함은 물론 지체없이 그들을 교단에서 물러서게 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 직무상의 의무가 있다 하여 위 판시사실에 대하여 피고인을 직무유기죄로 처단하고 있음은 정당하고 거기에 직무유기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 위 무자격교사들에 대한 면직 등에 관한 조치를 취할 시기와 방법이 피고인의 재량적 행위에 속한다거나 다른 무자격 교사가 더 있는지 여부에 대하여 자체조사가 끝나는대로 일괄조치하기 위하여 기다리고 있었다는 사유는 이 건에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.

나. 허위공문서 작성 및 동 행사죄 부분

원심이 유지하고 있는 제1심 판결이유에 의하면 피고인은 1977.11.1경 경상북도 교육위원회 피고인 집무실에서 행사할 목적으로 당시 신문에 보도된 피고인4가 의성 삼분국민학교 교사인 공소외2,3으로부터 중등교원자격증의 부정발급을 청탁받고 돈 1,600,000원을 수수하였다는 내용의 소위 의성사건에 관하여 문교부에 제출할 보고서를 작성함에 있어서 위 의성사건 보도 이전에 위 교육위원회 감사계의 자체감사를 통하여 피고인4,원심공동피고인 7이 교원자격증을 위조하고 그 위조된 자격증으로 교사의 임용을 받은 사람이 6명이나 된다는 사실이 적발되어4는 그 때문에 사표를 내고 도주하였음에도 불구하고 위 교사자격증 위조발급사건을 은폐하기 위하여 그 보고서 기안문에피고인 4의 범행을 고의로 누락하고 "피고인 4는 가사형편(사업관계)으로 인하여 의원면직되었음" 이라고 허위사실을 적시케 하여 결재함으로써 공무원이 그 직무에 관하여 허위의 공문서를 작성하고 즉시 그 시행문을 문교부에 발송하여 이를 행사한 사실을 인정하고 피고인을 허위 공문서 작성 및 동 행사죄로 처단하고 있음이 분명하다.

그러나 원심이 유지하고 있는 제1심 판결 채택의 증거관계에 기록에 편철된 지방고용원 면직발령에 관한 서류(소송기록 807-809면), 원심의 사실조회회신(소송기록 2539-2524면)의 각 기재에 의하면 원심인정의 피고인 결재의 위 보고서의 위 기재부분 내용은 신문에 보도된 소위 의성사건을 보고함에 있어서 경상북도 교육위원회에서는 그 관련자인피고인 4에 대하여 위 신문보도 이전인 1977.10.22자 가정사정을 이유로 제출한 그의 사직원을 동일자로 수리하여 그에 따라서 의원면직으로 처리하였다는 것이고피고인 4 역시 위 보고된 내용과 같이 1977.10.22 가정사정을 이유로 하고 사직원을 제출하였으며 경상북도 교육워원회에서는 위 사직원을 그대로 수리하여 그에 따라서 동일자로 의원면직으로 처리한 사실을 엿볼 수 있어서 위 보고서중 "피고인 4는 가사형편(사업관계)으로 인하여 의원면직 되었음" 이라는 기재가 진실에 반하는 것이라고 단정하기 어려우니 동 기재 부분이 허위임을 전제로 피고인을 허위공문서작성 및 동 행사죄로 처단한 원판결에는 결국 심리미진 내지 이유를 명시하지 못한 흠이 있거나 또는 허위공문서 작성 및 동 행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다.

2. 피고인5의 상고이유를 판단한다.

피고인의 상고 이유의 요지는 원판결은 심리미진 또는 채증법칙 위배등으로 사실을 잘못 인정하고 허위공문서작성죄의 법리를 오해하였으며 증거없이 사실을 인정한 허물이 있다는 것으로 돌아가는 바, 기록을 정사하면 원판결의 판시사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 심리미진, 채증법칙 위배 또는 증거없이 사실을 인정한 흠이 있다고 할 수 없고 그 외의 단순한 사실 오인은 이 건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없으며 또한 원심이 피고인을 허위공문서 작성 및 동 행사죄로 처단한 조치 역시 정당하여 거기에 소론 법리오해의 위법도 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.

3. 피고인 우병현 및 그의 변호인 변호사 김종호의 상고이유를 함께 판단한다.

피고인 및 피고인 변호인의 상고이유의 요지는 원심은 증거의 취사선택을 잘못하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 허물이 있다는 것으로 돌아가는 바, 기록을 정사하면 원판결의 판시사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거 관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며, 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼다거나 심리미진의 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

4. 피고인4 및 그의 국선 변호인 변호사 김택현의 상고 이유를 함께 판단한다.

피고인 및 피고인 변호인의 상고이유의 요지는 원판결(원심에서 유지한 제1심 판결을 포함한다. 이하같다)에는 채증법칙을 위반하여 피고인의 수뢰액을 잘못 인정함으로써 추징 금액이 과다하게 선고된 위법의 흠이 있다는 것인 바, 기록을 정사하면 원판결 판시 피고인의 수뢰액은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼다거나 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

5. 피고인6의 상고 이유를 판단한다.

피고인의 상고 이유의 요지는 원판결(원심에서 유지한 제1심 판결을 포함한다. 이하같다)에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법의 흠이 있다는 것인 바, 기록을 정사하면 원판결의 판시사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 시인되고 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼다거나 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.

6. 피고인3의 변호인 변호사 한윤수의 상고 이유를 판단한다.

원심 판결이유에 의하면 원심은 피고인은 경상북도 교육위원회 중등 교육과 학사계에서 교원자격증 발급업무를 담당하는 상 피고인 김동습 및 영주 영광고등학교 서무과장이던공소외 4와 함께 자기의 교원자격증을 위조하기로 공모하여 위 김동습은 1976.3. 초순 위 학사계 사무실에서 행사할 목적으로 교원자격증 용지중 자격증 번호란에 사7232, 성명란에피고인 3, 생년월일란에 1946.8.28 자격종별란에 중등학교 2급 정교사 음악과, 검정종별란에 무시험 검정이라고 각 기재하고 경상북도 교육위원회 교육감란 다음에 교육감의 직인을 도용 날인하여 위 교육감 명의의 피고인3에 대한 교원자격증을 위조하고 이어 같은 해 9월 하순경 경북 영주읍 소재 영주고등학교 서무과에 위조한 위 자격증을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사하고 피고인3은 같은 해 8월 초순경 대구시 중구 전동 소재 대한다실에서 위공소외 4를 통하여 위 김동습에게 위와 같이 자격증을 위조해 준 대가로 현금 50,000원을 교부하여 그 직무에 관하여 뇌물을 제공한 사실을 인정하고 피고인을 공문서위조, 동 행사, 뇌물공여죄로 처단하고 있음이 분명하다.

그러나 원심이 위 사실인정을 위하여 채택한 증거관계들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 일관하여 위 사실기재와 같은 교원자격증을 발급받아 그 기재와 같이 행사한 사실은 있으나 그 자격증을 위조함에 공모한 사실이 없을 뿐만 아니라 그것이 위조된 것이라는 정을 몰랐으며 또 위공소외 4에게 돈 50,000원을 준 것은 사실이나 그 경위는 피고인이 1974.8.31 영남대학교 문리과대학 음악과를 졸업하고 음악학사 학위를 취득하였으며 재학중 소정의 교직과목을 이수하여 교사자격이 있으므로 졸업과 동시에 음악교사자격증이 발급되는 줄 알고 있었는데 이를 발급받지 못하여 걱정하고 있던 중에 평소 지면이 있는 위공소외 4를 만나 위 사정을 이야기하자 자기가 도 교육위원회에 한번 알아 보겠다고 한 후에 위 자격증이 1976.9.14경 피고인이 근무하던 영주고등학교로 우송되어 왔으므로 이는 필시 위공소외 4가 잘 이야기해 준 덕택으로 그 동안 행정착오로 발급되지 않고 있던 피고인의 교원 자격증이 뒤늦게 발급된 줄 알고 그 정성을 고맙게 생각하여 위 자격증을 받은 후에 자격증 발급 사무에는 하등의 관련이 없는 동인의 교통비와 수고비조로 위 돈을 교부한 것이며 결코 위 원심 판시사실 기재 일시 장소에서 위조자격증 발급에 따른 뇌물로서 공여한 것이 아니라는 취지로 진술하고 있고 원심 피고인 김동습 역시 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 그가 위피고인 3의 교원자격증을 위조함에 있어서 공소외4의 부탁을 받았을 뿐, 피고인을 만나 공모하거나 그의 부탁을 받은 일은 전혀 없고 그를 알지도 못한다는 취지의 진술을 하고 있으며 원심이 들고 있는 나머지 증거들을 살펴보아도 피고인이 이 건 교원자격증을 위조함에 공모하였다거나 그것이 위조된 정을 알았다거나 위 돈 50,000원을 위조자격증 발급에 따른 뇌물로서 공여한 것이라는 사실이 인정되지 아니하므로 결국 원심 판결을 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 이유를 명시못한 허물이 있다 할 것이고 같은 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유 있다 할 것이다.

그러므로 피고인이성조의 상고는 그중 허위공문서 작성 및 동 행사죄 부분만 이유있으나 원심은 위 사실을 동인에 대한 위 직무유기의 점과형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하고 있으므로 동인에 대한 원심판결 전부를 파기하고또 피고인3에 대한 판결 역시 그에 대한 상고는 이유있어서 이를 파기하고 이들 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 피고인5, 우병현,4,6의 각 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 피고인4의 상고제기 후 구금일수 중 90일을형법 제57조에 의하여 동인에 대한 본 형에 산입하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조