대법원 90누9414 (1991.08.13)

가. 행정소송의 대상이 되는 행정처분 여부에 대한 판단기준

나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문개정되기 전의 것)상 특허청장의 상표사용권설정등록행위의 성질(=준법률행위적행정행위)

다. 특허청장이 불수리사유가 있는 등록신청을 수리하여 상표사용권 설정등록을 완료한 경우, 상표권자가 행정소송절차를 통하여 그 등록처분의 취소를 청구할 수 있는지 여부(소극)

【원고,피상고인】 요시다 고오교오 가부시기가이샤 소송대리인 변호사 이재후 외 4인

【피고,상고인】 특허청장

【피고보조참가인】 한국지퍼주식회사 소송대리인 변호사 홍기배 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1990.10.25. 선고 89구10977 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

원고의 소를 각하한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고소송수행자들의 상고이유 제1점과 피고보조참가인 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대하여 함께 판단한다.

1. 원고가 이 사건 소송의 청구원인으로, 원고의 등록상표(등록번호1 생략)에 관하여 피고보조참가인(이 뒤에는 "참가인"이라고 약칭함)이 원고와 참가인 사이의 화해조서에 기하여 단독으로 사용권설정등록을 신청하자, 피고가 그 등록신청을 수리하여 1989.4.22. 접수 제1614호로 상표사용권설정등록을 하였는바, 그 등록처분이 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문개정되기 전의 것) 제29조. 구 상표등록령(1990.8.28. 대통령령 제13085호로 개정되기 전의 것) 제10조. 구 특허등록령(1990.8.28. 대통령령 제13082호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 규정된 공동신청주의에 위배되는 위법한 행정처분이므로, 그 행정처분의 취소를 청구하는 것이라고 주장하고, 참가인은 본안전항변의 하나로 피고의 위 등록처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 원고가 민사소송으로 위 등록의 말소를 청구하는 것은 모르되 행정소송으로 위 등록처분의 취소를 청구하는 것은 부적법하다고 항변한데 대하여, 원심은 피고의 상표사용권설정등록 행위가 준법률행위적행정행위라는 이유만으로 피고의 위 등록처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되는 것이라고 판단하여 참가인의 위 본안전항변을 배척한 다음, 본안에 들어가 원고의 청구가 이유있는 것인지의 여부에 대하여 심리판단한 끝에 원고의 청구를 인용하였는바, 소론은 원심의 이 점에 관한 판단이 위법한 것이라고 공격하는 취지이다.

2. 행정청의 어떤 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지의 여부는 그 행위의 성질·효과 이외에 행정소송제도의 목적이나 사법권에 의한 국민의 권익보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단하여야 할 것인바(당원 1984.2.14. 선고 82누370 판결 참조), 행정소송제도는 행정청의 위법한 처분, 그 밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하는 것이므로(행정소송법 제1조), 행정처분이 단지 사인간의 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 공증행위에 불과하여 그 효력을 둘러싼 분쟁의 해결이 사법원리에 맡겨져 있고, 위법한 행정처분의 취소가 국민의 권익구제나 분쟁의 근본적인 해결을 위한 적절한 수단이 되지 못하는 경우에는, 취소소송의 대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

3. 구 상표법에 의하면, 상표권자가 자기의 등록상표를 타인에게 사용하게 하고자 할 때에는 사용권의 설정을 대통령령이 정하는 바에 의하여 상표원부에 등록하여야 하는데(제29조 제1항), 사용권은 설정의 등록에 의하여 효력이 발생하고, 사용권자는 등록의 범위 안에서 그 등록상표를 사용할 수 있는 권리를 가지는바(제31조 제1항, 제2항), 설정의 등록을 하고자 할 때에는 상표권자와 등록상표를 사용할 자가 공동으로 사용권설정등록신청서를 상공부령이 정하는 바에 의하여 특허청장에게 제출하도록(제29조 제3항) 규정되어 있고, 구상표등록령에 의하면 위와 같은 등록신청서에는 일정한 사항을 기재하고 일정한 서류를 첨부하도록(제6조, 제7조) 규정되어 있으며, 구 상표등록령 제10조에 의하여 상표에 관한 등록에 관하여 준용되는 구 특허등록령 제34조 제1항에 의하면 특허청장이 등록의 신청을 수리하지 아니할 경우로서, 등록을 신청한 사항이 등록할 것이 아닌 경우(제1호), 신청서가 방식에 적합하지 아니한 경우(제2호), 신청서에 기재한 특허번호, 발명의 명칭 또는 등록의 목적인 권리의표시가 특허원부와 부합하지 아니한 경우(제3호), 신청서에 기재한 등록의무자의 표시가 특허원부와 부합하지 아니한 경우(제4호), 신청인이 등록명의인인 때에는 그 표시가 특허원부와 부합하지 아니한 경우(제5호), 특허관리인의표시가 특허원부와 부합하지 아니한 경우(제6호), 신청서에 기재한 사항이 등록의 원인을 증명하는 서류와 부합하지 아니한 경우(제7호), 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 경우(제8호), 등록세 및 등록표를 납부하지 아니한 경우(제9호) 등을 열거하고 있는바, 이들 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 상표사용권설정등록신청서가 제출된 경우 특허청장은 신청서와 그 첨부서류만을 자료로 형식적으로 심사하여 그 등록신청을 수리할 것인지의 여부를 결정하여야 되는 것으로서, 특허청장의 상표사용권설정등록행위는 사인간의 법률관계의 존부를 공적으로 증명하는 준법률행위적행정행위임이 분명하다.

따라서 특허청장이 상표사용권설정등록을 거부한 처분에 대하여는 달리 특별한 불복절차가 마련되어 있지 아니하므로 원칙적으로 행정소송절차를 통하여 그 거부처분의 취소를 청구할 수 있다고 할 것이지만, 특허청장이 일단 등록신청을 수리하여 상표사용권설정등록을 완료하여 버린 경우에는, 설사 등록상표를 사용할 자인 등록권리자가 구 특허등록령 제15조 제1항을 위반하여 단독으로 상표사용권설정등록을 신청하는 등 등록신청절차에 하자가 있어, 구 특허등록령 제34조 제1항 제2 내지 제9 각호의 1에 해당하는 등록신청의 불수리 사유가 있었다고 하더라도(제1호에 해당하는 사유가 있어 등록이 당연히 그리고 절대적으로 무효임이 그 등록 자체에 의하여 명백한 경우는 별론으로 하고), 상표권자가 민사소송절차를 통하여 사용권자를 상대로 위와 같은 사유를 들어 상표사용권설정등록 말소등록절차의 이행을 청구할 수 있을 뿐, 행정소송절차를 통하여 특허청장을 상대로 그 등록처분의 취소를 청구할 수는 없다고 보아야 할 것인바, 그 이유는 다음과 같다.

일단 상표사용권설정등록이 완료되면 사용권자로 등록된 자는 등록부상 사용권자인 지위를 가지게 됨은 물론, 그 등록을 기초로 이해관계인이 생길 수 있는 데다가, 상표사용권설정등록절차에 하자가 있다고 하더라도 그 등록이 실체적권리관계에 합치되는 이상 그 등록은 유효한 것이라고 보아야 할 뿐만 아니라, 등록이 될 당시에는 그 등록이 실체적권리관계에 합치되지 않았다고 하더라도 후발적인 사유로 인하여 그 등록이 실체적권리관계에 합치되는 등록으로 될 수도 있는 것인데, 그 등록처분의 취소를 청구하는 행정소송절차에서는 등록처분 자체가 위법한 것인지의 여부만이 심판의 대상이 될 뿐, 그 등록이 실체적권리관계에 합치되는 것인지의 여부까지 심판하는 것은 부적절하여, 등록처분이 위법한 것으로 판단되는 이상 그 등록처분을 취소할 수 밖에 없는 것이므로, 실체적권리관계에 합치되어 사법상 유효한 등록이 행정소송의 결과에 따라 말소됨으로써, 실질적인 권리를 가지고 있는 등록명의인이 자신의 이익을 방어할 기회를 가져보지도 못한 채 등록부상 사용권자인 지위를 박탈당하게 될 우려가 있으니, 등록의무자와 등록권리자 사이의 위와 같은 실체적 권리관계에 관한 분쟁은 그들 사이의 민사소송에 따라서 근본적으로 해결되어야 할 것으로 판단되기 때문이다.

이 사건의 경우도 기록에 의하면, 참가인이 서울지방법원 남부지원에 원고를 상대로 이 사건 등록상표에 관하여 1986.12.18.자 계약을 원인으로 한 사용권설정등록절차의 이행을 청구하는 민사소송을 제기하였던바, 원고가 참가인을 상대로 이 사건의 청구 원인과 같은 사유를 들어 상표사용권설정등록의 말소등록절차의 이행을 청구하는 반소를 제기하였음을 알 수 있다.

4. 그렇다면 피고가 원고의 등록상표에 관하여 참가인의 명의로 사용권설정등록을 한 행위가 준법률행위적행정행위라고 하더라도, 등록의무자인 원고가 이 사건 소송의 청구원인과 같은 사유만을 들어 특허청장을 상대로 그 등록처분의 취소를 청구하는 행정소송을 제기할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 이와 견해를 달리하여 원고가 그와 같은 행정소송을 제기할 수 있는 것으로 판단한 나머지 본안에 들어가 심리·판단한 끝에 그 등록처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

5. 그러므로 피고소송수행자들과 참가인소송대리인 들의 그 밖의 각 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기할 수 밖에 없고, 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 하는바, 피고의 위 등록처분이 행정소송으로 취소를 청구할 수 있는 것임을 전제로 그 등록처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것임이 명백하므로, 변론없이 판결로 소를 각하하고 소송 총비용은 패소한 당사자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준