대법원 90누9926 (1991.10.11)

가. 군수가 비법인 임의단체인 양식계의 계장을 해임하고 임명한 행위가 행정청이 공권력의 발동으로서 행한 것이어서 행정처분이라고 본 사례

나. 군수가 주민들에 의하여 자발적으로 설립된 비법인 임의단체인 양식계를 수산업협동조합법의 적용을 받는 새마을 양식계로 보고 농수산부고시 규정을 적용하여 위 양식계의 계장을 해임한 행정처분의 효력 유무(소극)

다. 수산업협동조합법시행령의 규정과 달리 양식계장의 임면권자를 소속 지구별 조합장에서 행정관청인 군수로 변경하여 규정하고 있는 농수산부고시 제2677호(새마을 양식계 조직 및 운영규정) 중 어촌계의 계장임면에 관한 제12조 제2항의 규정의 효력 유무(소극)

라. 계쟁 중인 행정처분이 무효인 경우의 사정판결의 가부(소극)

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 나주군수 소송대리인 변호사 김동주

【원심판결】 광주고등법원 1990.11.10. 선고 89구311 판결.

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 피고가 1988.12.31. 원고를 ○○호 새마을 양식계의 계장직에서 해임하고, 1989.1.14. 소외인을 위 양식계의 계장으로 임명한 이 사건처분은 농수산부고시 제2677호 새마을 양식계 조직 및 운영규정 제12조 제2항에 의한 것임이 기록상 뚜렷하고, 위 농수산부고시는 수산업협동조합법 제16조의2에 근거한 것이며, 이 사건 처분이 통상의 행정처분의 방식에 의하여 이루어진 점에 비추어 볼 때, 위 처분은 행정청이 법규에 의한 공권력의 발동으로서 행한 것이라 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 처분을 행정처분으로 보고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 사건 양식계의 규약에서 그 계장을 군수로 하여금 임명토록 위임하고 있다 하여 위의 결론에 지장을 주지 아니하며 위 양식계의 규약에 따른 계장 임명행위의 사법상 효력 여부에 관한 원심의 설시는 방론에 지나지 아니한다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 양식계에 관하여 수산업협동조합법 제16조 제1항, 제16조의2 제1항, 동 시행령 제1장의 규정 등을 종합하여 보면, 위 법령 소정의 새마을 양식계는 수산업협동조합이 설립되어 존속하고 있음을 전제로 하여야만 그 설립이 가능하다고 할 것인데, 위 양식계가 설립된 1977년도를 전후하여 현재까지 ○○호 지역에는 지구별 수산업협동조합이 존재한 바가 없으므로 이 사건 양식계는 위 법령의 규정에 의한 새마을 양식계라고는 볼 수 없고, 단지 ○○호 인근 주민들이 내수면 공동어업면허를 받아 그 소득증대를 기하기 위하여 자발적으로 설립한 비법인인 임의단체라고 인정한 다음, 피고가 이 사건 양식계를 위 법령의 적용을 받는 새마을 양식계로 보고 위 농수산부고시 규정을 적용하여 한 피고의 이 사건 행정처분은 아무런 법령상의 권한 없이 행한 행정처분이므로 당연무효이고, 그렇지 않더라도 위 농수산부고시 중 어촌계의 계장임면에 관한 위 규정은 상위법령인 위 시행령의 규정과 달리 양식계장의 임면권자를 소속 지구별 조합장에서 행정관청인 군수로 변경하여 규정하고 있어 이는 상위법령에 위배되는 당연무효의 규정이며 따라서 이와 같이 무효인 위 농수산부고시의 규정에 기하여 피고가 한 이 사건 처분은 권한 없는 행정청이 행정처분을 한 결과가 되어 당연무효라 할 것이라고 판단하였다.

원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 권한 없는 자의 처분에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 계쟁 중인 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 사정판결(행정소송법 제28조)을 할 수 없다고 할 것이다. 이 사건 처분은 앞에서 본 바와 같이 무효인 경우에 해당하므로 그 처분에 대하여 사정판결을 하지 아니한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.

그리고 원심은 원고가 이 사건 양식계에서 탈퇴하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 오히려 그 채택증거에 의하여 원고가 여전히 이 사건 양식계의 계원으로서의 지위를 보유하고 있음을 인정하고 있는바, 이와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유 없다.

이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호