대법원 90다17804 (1991.11.08)

가. 요건미비의 공시송달에 의하여 판결정본이 송달되어 항소기간이 지난경우 판결의 형식적 확정 여부(적극)

나. 가집행선고가 붙지 않은 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서 법원이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙인 것이 불이익변경금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 대구지방법원 1990.10.31. 선고 89나8871 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다 (당원 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결; 1990.11.27. 선고 90다카28559 판결 각 참조).

기록에 의하면 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 명한 대구지방법원 88가단12247 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 1989.3.13. 법원게시판에 게시되었고 피고는 1989.5.9.자로 항소장을 제출하였다는 것이니 위 판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 항소기간이 도과된 1989.4.10. 확정되었다 할 것이고 따라서 위 판결은 상소의 추완이나 재심에 의하여 취소되지 않는 한 기판력을 가지는 것이라 할 것인데 위 판결에 대한 피고의 추완항소가 그 제기기간을 도과한 부적법한 것이라는 이유로 각하되고 이에 대하여 피고가 불복 상고 하였으나 상고가 기각되었음이 분명하므로 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 확정되지 않은 무효의 판결에 기한 것으로서 원인 무효라는 취지의 소론은 받아들일 것이 못된다.

그리고 소론이 들고 있는 판례(당원 1968.9.17. 선고 68다1358 판결; 1978.5.9. 선고 75다634 판결)는 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 송달한 경우가 아니고 제소자가 허위로 표시한 상대방의 주소로 송달하여 상대방 아닌 사람이 이를 수령한 경우로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 원심의 판단에 배치되는 것이 아니다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청유무와 관계없이 선고하게 되어 있는 것으로 법원의 직권판단사항이어서 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 않는 것이므로 가집행선고가 붙지 않은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 이 사건에서 원심이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙여다 하여 제1심판결을 피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다. 논지도 이유없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호