대법원 90다카28559 (1990.11.27)

가. 요건미비의 공시송달에 의하여 판결정본이 송달되어 항소기간이 지난 경우의 판결의 형식적 확정 여부(적극)

나. 제1심판결 확정일로부터 4년여가 지난 후에 항소가 제기된 경우 항소심 법원이 직권으로 조사할 사항

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조현우

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김원중 외 1인

【원심판결】 마산지방법원 1990.7.20. 선고 89나3704 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다(당원 1983.6.14. 선고 82다카1912 판결; 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결 각 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결 정본이 피고에게 송달불능으로 되자 제1심법원은 직권으로 1985.3.7. 피고에 대한 판결정본을 공시송달로 할 것을 명하여 같은 날 이를 법원 게시장에 게시한 사실, 피고는 그의 소송대리인에 의하여 1989.9.26. 자로 항소장을 제출한 사실을 명백히 알 수 있다.

그렇다면 제1심판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 1985.3.21. 피고에 대하여 공시송달의 효력이 발생하고, 그로부터 2주간의 항소기간 내인 같은 해 4.4.까지 피고의 항소제기가 없었으므로 위 판결은 일응 같은 해 4.5. 확정되었다 할 것인데 피고가 그로부터 4년여가 경과된 후인 1989.9.26.에 이르러 항소를 제기하였으니 적법한 추완사유가 없는 한 이는 부적법하다 할 것이므로 원심으로서는 먼저 위 항소에 추완사유가 있는지를 직권으로 조사하였어야 할 것이다. 즉, 위 항소에 있어서 민사소송법 제160조에 규정에 따라 과연 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는 지, 특히 그 사유가 종료된 후 2주일 내(피고가 외국에 있었다면 30일 내)에 해태된 항소를 추완하여 제기한 것인지를 직권으로 심리하여 추완항소의 적법성 여부를 판단하였어야 할 것이다.

그런데 위 항소장에 의하면, 제1심판결은 피고의 허위주소지에 송달된 것이어서 적법한 송달이라 할 수 없으므로 아직 확정되지 않았다고만 기재되어 있을 뿐이고, 추완사유에 관하여는 전혀 주장과 입증이 없음을 알 수 있다.

그러함에도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단 없이 위 항소장을 진술시켜 본안심리만을 하여 판결하였으니 원심판결에는 직권조사사항인 추완항소에 관한 법리를 오해하여 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한