대법원 91다32350 (1991.11.26)

구 민법 시행 당시 호주상속할 남자가 없는 경우 사후양자가 선정되기까지의 호주상속 및 유산상속에 관한 관습 및 그 사후양자의 선정이 호주사망 후 상당한 기간 내에 이루어져 그 가가 절가되지 않게 된 경우의 호주권 및 유산의 상속

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 수원지방법원 1991.7.23. 선고 91나1704 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은망 소외 1이 분할 전의 판시 토지를 일제의 조선임야조사령 당시 사정받았던바, 동인이 호주상속할 남자없이 사망한 후(원심판결에는 그 날짜의 기재가 없으나, 기록에 의하면 1932.9.11.로 보인다.) 1933.3.29. 원고가망 소외 1의 사후양자로 선정된 사실을 확정한 후, 원고가망 소외 1의 사후양자로서 위 토지를 상속하였으므로 그 소유권의 확인을 구한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 구 민법 시행 당시 우리의 관습은 호주가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망호주의 조모, 모, 처 등의 순으로 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하였다가 사후양자가 선정되면 그 사후양자는 여호주로부터 호주권 및 유산을 승계하게 되지만 호주가 후손없이 사망하고 그 가에 호주상속인이 될 자가 없는 경우에는 망인의 재산은 그의 근친자나 리(里), 동(洞)의 소유로 귀속되며 망인의 재산이 근친자나 리, 동에 귀속된 이후에는 그 망인의 사후양자가 선정되더라도 그 사후양자는 망인의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다 할 것인바,망 소외 1의 소유이던 판시 토지가 동 망인의 사후양자인 원고에게 상속되려면 원고가 위 망인의 사후양자로 선정되었다는 사실만으로는 부족하고 선정시까지 사이에 위 망인에게 조모, 모, 처 등의 여호주가 있어 동인들이 호주권 및 유산을 상속하였어야 할 것이고 만일망 소외 1에게 호주상속인이 없었다면 위 토지는 위 망인의 근친이나 리, 동의 소유로 귀속되어 원고로서는 이를 상속할 수 없게 된다고 할 것인바, 원고가 위 망인의 사후양자로서 선정되기까지 사이에 위 망인에게 상속인이 있었음에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고가 위 망인의 사후양자로 선정된 것만으로는 위 토지가 원고에게 상속되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있다.

그러나구 민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하였다가 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 여호주로부터 호주권 및 유산을 다시 상속하게 되는 것이 우리나라의 관습임은 원심이 설시한 바와 같다 할 것이나(당원 1989.9.26. 선고 87므13 판결;1981.12.22. 선고 80다2755 판결;1979.6.26. 선고 79다720 판결 등 참조),가령 호주인 남자가 사망한 후 그 사후양자가 선정될 때까지 호주로 될 여자가 없었다 하더라도 사후양자의 선정이 호주사망 후 상당한 기간 내에 이루어져 그 가가 절가 되지 않게 되었다면 호주권 및 유산은 사후양자 입양시에 호주로부터 직접 사후양자에게 상속되는 것이라 할 것이지, 절가된 경우처럼 호주의 근친자 또는 리, 동의 소유로 귀속되는 것은 아니라 할 것이다.

기록에 의하면 이 사건에서는망 소외 1의 사망 당시망 소외 1의 조모, 모, 처 등도 이미 사망하고 단지 소외2(제수), 소외3(조카딸)등의 방계가족만이 있었던 사실이 인정되어 결국 이 사건에서는 여호주가 될 자가 없었던 경우에 귀착되나, 한편 이 사건에서망 소외 1이 1932.9.11. 사망한 후 위 1933.3.29.에 이르러 원고가 사후양자로 선정된 사실은 앞서 본 바와 같아 이에 의하면 이 사건에서의 사후양자선정은 호주사망 후 상당한 기간 내에 이루어진 적법한 것으로 보여지므로, 결국 원고는 위 법리에 따라망 소외 1의 호주권 및 유산을 동 망인으로부터 직접 상속한 것으로 봄이 상당하다 할것이다.

원심이망 소외 1의 사망 후 일시 호주권 및 유산을 상속할 여호주 될 자가 없었다는 사유만으로 위와 같이 사후양자인 원고가 위 망인의 유산을 상속할 수 없다고 단정한 것은 구 민법 하에서의 사후양자의 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 최재호 윤관 김용준