대법원 79다720 (1979.06.26)

가. 구 관습법상 호주상속할 남자가 없는 경우의 상속순위

나. 구 관습법상 상속권 있는 여자가 사실상 재혼을 한 경우 상속권의 상실여부

【원고, 피상고인】 원고

【원고보조참가인, 피상고인】 원고보조참가인 소송대리인 변호사 계윤덕

【피고, 상고인】 피고 1 외 3인

【원 판 결】 광주고등법원 '79.3.16. 선고 78나494 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.

제1점, 원판결 인정사실은 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1은 세 아들을 두었으나 장남 ('38.2.21 사망)을 앞세운 후 '42.9.14 사망하니 유족으로는 망 장남의 처인 원고보조참가인과 그 딸(손녀)들과 차, 3남이 있었다는 것이다.

이와 같이 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하게 된다 함이 우리의 관습(당원 '71.6.22. 선고 71다786 판결 참조)이었으므로 원심이 이 사건에서 원고보조참가인을 소외 1의 적법한 호주상속인으로 보고 판단하였음은 정당하고, 피고들 주장과 같이 설사 김점례이 상속개시 전에 사실상 재혼하였다 하여도 김응규이 사망할 제 그의 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 호주상속인의 신분을 상실하였다 할 수 없으니 (당원 '70.1.27. 선고 69다1954 판결 참조) 원심이 같은 취지로 한 판단도 역시 옳다.

그리고 원고보조참가인이 상속받은 본건 목록 부동산을 설사 원고가 호주상속권이 있는 것으로 알고 양도하게 되었다 한들 이 양도사실이 부담부 증여에 해당한다고는 볼 수 없다 하겠다.

논지는 채용할 수 없다.

제2점, 원판결이 든 증거에 의하여 판시사실을 인정한 조치는 수긍이 가고 이를 나무라는 논지는 원심법관에게 전속된 직권행사를 비의하는 데로 돌아가므로 채용할 길이 없고 거기에 소론 위법사유가 있다고 하기 어렵다.

논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 유태흥 정태원