대법원 69다1954 (1970.01.27)

여호주가 민법시행전에 그 가적을 이탈한 사실이 없는 이상 민법시행 후에는 여호주의

재혼은 호주상속의 원인에 불과하다.

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【피고 1외 6명의 보조참가인】 김북성

【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 10. 10. 선고 68나2612 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 등의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 당사자 사이에 다툼이 없는 점으로서 본건 제1목록 임야의 소유권과 제2,3,4목록 임야들의 각 1/2공유지분권이 원래 원고의 친정아버지인 망소외 1에게 속하는 것이었다는 사실을 확정하고 위소외 1이 호주로서 1943.11.10 상속할 사람이 없이 사망하였으므로 인하여 동인에게 속하였던 위 각 임야에 대한 권리가 그의 최근 친자인 원고에게 귀속되었던 것이었다는 원고의 주장에 관하여 갑 제 5,6,7,8 호 각종과 을 제1호증(모두 호적등본)의 각 기재와 증인소외 2의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 위소외 1의 사망으로 인하여 그의 아들소외 3이 호주상속을 하였던 것이고 1947.10.24위소외 3이 사망하자 생후 1개월밖에 되지 않는 그의 아들소외 4(1947.9.26생)가 호주상속을 하였다가 다시 동인이 이듬해인 1948년중에 사망하였으므로 그의 호적내에 있던 동인의 어머니이며 전호주소외 3의 배우자였던 소외2(현재 생존중)가 호주상속을 하게 되었던 것이었다는 사실(갑 제7호증과 을 제1호증중의 위소외 4의 사망 년월일에 관한 기재와소외 2의 사망에 관한 기재는 모두 배척하였다)을 인정하고 따라서 위 임야들에 대한 망소외 1의 앞에서 인정한 바와 같은 권리는 위 각 호주상속을 거쳐 결국 위소외 2에게 상속됨에 이르렀던 것이었다고 판시함으로써 그 주장을 배척하는 일방 위소외 2는 위소외 4의 사망직후인 거금 20년전에 이미 소외5에게 개가하였으므로 인하여 위소외 1 가는소외 4의 사망으로 절가되었다는 취지의 원고주장에 대하여는 위소외 2가 사실상 그 주장과 같이 개가하였던 사실은 인정하면서 동인이 민법시행전에 위소외 4 가적을 이탈한 사실이 없었고 민법시행후는 여호주의 재혼은 호주상속의 원인에 불과하는 것이었다 하여 그 주장을 배척한 조치(갑 제7호증과 을 제1호증중의소외 2의 사망에 관한 기재들을 배척한 이상 동인은 아직 전호주소외 4가의 여호주로서 그의 망부인 전호주소외 3을 위한 사후양자를 선정하여 그에게 호주상속을 시킬 권리와 의무를 가지고 있는 것이라고 할 것이다. 그리고 동인의 원판시와 같은 방법에 의한 소외5가에의 입적은 동일인에 대한 이중호적으로서 법률상 무효한 것이었다고 않을 수 없다)에 구민법 시행당시의 상속에 관한 관습이나 법률혼제도에 관한 법리를 오해하여 사실의 인정을 잘못한 위법이 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바 소론은 위소외 2는 전술한 바와 같은 사실상의 개가로써 소외5의 처로서의 신분을 취득함과 동시에 위 망소외 4가의 호주상속인의 신분은 상실하였던 것이었다 하여 위와같은 원판시 내용을 논난하는 것이니 그 논지 이유없다.

동상제2점에 대하여 판단 한다.

전술한 바와같이 원판결은 위 오복선은 생후 1년만에 사망한 전 호주 문홍수가 가을 그의 어머니이며 전전호주였던 망 문종기의 배우자로서 호주상속을 하였던 것이고 민법시행전에 그가적을 이탈한 사실(전술한바와 같이 민법시행후의 사망 또는 본인에 관한 오적상의 기재는 모두 무효한 것이었으니 동인은 아직 위 가적에 있고 그 호주였다고 할 것이다)이 없었다고 판시하였고 그 판시에 구민법 시행당시의 상속에 관한 관습의 오해나 법률혼 제도에 관한 법리의 오해가 있었다 할 수 없는바 소론은 우리나라 구관습상 미혼남인 호주가 사망

하였을 경우 그의 어머니는 호주상속을 할 수 없는 것이었음에도 불구하고 위 판결이 이미 사실상 개가한 위 오복선을 망 호주 문홍수의 호주상속을 하였던 것이었다고 인정하였음이 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아듣일 수 없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세