대법원 80다2755 (1981.12.22)

민법 시행 전의 형망제급의 원칙 및 호주가 상속할 남자없이 모, 처, 딸만을 두고 사망한 경우 호주 및 재산상속인

【원고, 상고인】 신현필 외 2인

【피고, 피상고인】 신현수 외 2인

【원심판결】대구지방법원 1980.10.8. 선고 80나125 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다(추가상고이유서 기재의 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다.)

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 1918.5.31 임야조사령에 의하여 소외 신대휴 앞으로 사정된 사실 및 같은 임야에 관하여 1970.6.20 대구지방법원 포항등기소 접수 제10686호로 피고들 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고, 원고들의 주장 즉 이 사건 임야는 원래 소외 신대휴의 소유인 것을 동인이 1931.7.22 사망한 후 전전 상속되어 현재 원고들 및 소외 신현순이 공동 상속한 재산인데 이에 대하여 아무런 권원없는 피고들이 1970.6.20 임야 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 관계서류를 허위로 작성하여 피고들 앞으로 위와 같이 보존등기를 마친 것이므로 그 등기는 원인무효이니 말소등기 절차의 이행을 구한다 함에 대하여, 거시 증거를 종합하여 소외 신대휴는 1931.7.22 사망하여 그 장남인 소외 신명균이 호주 및 재산상속을 하고, 소외 신명군 역시 1932.10.8 사망하여 그 장남인 신현옥이 호주 및 재산상속을 하였으나 동인은 미혼인 채 1940.8.20 사망한 사실 및 동인의 사망 당시에는 차제로 남동생 신 현대가 있었으나 동인 역시 1959.2.2 호주 상속할 남자 없이 소외 모 이삼료, 소외 처 봉복실과 딸들인 원고, 신영희, 신선희를 두고 사망하고, 소외 모 이삼료 역시 1959.2.14 사망한 사실을 인정하였는바,민법 시행 전의 관습에 의하면 호주가 미혼자로서 사망한 때에는 형망제급의 원칙에 의하여 사망호주의 제가 호주 및 재산상속을 하게 되고, 또 호주가 상속할 남자 없이 사망한 경우에는 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 망 호주의 사후 양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하게 되며, 그 승계 여호주인 모가 사망한 때에는 그 피상속인의 유처가 망 호주의 사후 양자가 선임될 때까지 일시호주 및 재산상속을 하게 되는 것이므로, 원심이 소외 신현옥이 미혼인 채 1940.8.20 사망하여 동인의 아우인 소외 신 현대가 형망제급의 원칙에 따라 호주 및 재산상속을 하고, 동인이 1959.2.2 상속할 남자 없이 사망함으로써 그 모인 이삼료가 망 호주의 사후양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하였으나 동녀 역시 1959.2.14 사망하여 소외 신현대의 처 소외 봉복실이 소외 신 현대의 사후양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 한 것이고, 소외 신현대의 딸들인 원고 신영희, 신선희 및 소외 신현대의 아우인 신현필은 재산상속을 할 수 없으니, 결국 원고들은 소외 신대휴 재산의 상속인이 아니라는 이유로 원고들이 이 사건 임야의 공동상속인임을 전제로 한 이 사건 청구를 배척하였다.

원심의 위 사실인정과 판단을 기록에 비추어 보아도 원심의 조치는 정당하고, 논지는 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 관습상 상속에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 또한 원심은 가정적 판단으로 그 거시 증거에 의하여 이 사건 임야는 원래 평산신씨 사간공파문중의 소유로서 1918.5.31 그 문중원인 소외 신대휴 앞으로 신탁하여 사정받은 것인데 1969. 음력 10.10 위 문중 결의를 거쳐 소외 신대휴와의 명의신탁 관계를 해지하고 다시 위 문중원인 피고들에게 명의신탁하기로 결의하여 이에 따라 피고들이 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 피고들 앞으로 소유권보존등기를 경료한 것이라고 설시하고 있으나 이는 가정 판단이므로 그 판단의 정당성 여부에 관계없이 원심판결 결과에 아무런 영향을 주는 것이 아니므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.

따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주