대법원 91도2527 (1991.12.27)

가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체의 의미와 그 목적의 특정 정도

나. 형사소송법 제221조의2 제5항 소정의 증인신문절차에서의 피고인이나 변호인의 참여가 필요한 요건인지 여부(소극)

다. 깨어지지 아니한 맥주병이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당하는지 여부

【피 고 인】 A 외 12인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 장호 외 6인

【원심판결】 부산고등법원 1991. 9. 12. 선고 91노707, 91노343(병합), 91노982(병합) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 100일씩을 피고인들의 각 본형(피고인 C에 대하여 징역 2년 6월의 형, 피고인 D에 대하여 징역 2년 6월의 형, 피고인 E에 대하여 징역 1년 6월의 형)에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인들 및 그 변호인(국선포함)의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(범죄단체)에 관한 상고이유에 대하여

(1) 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 한 단체라 함은 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적 결합체로서 그 단체의 구성원이 일응 수괴, 간부 및 단순가입자 등으로 구분될 수 있거나, 그 단체를 주도할 수 있는 최소한도의 지휘 통솔 체제를 갖추어야 하지만 폭력행위의 방법에 의하여 위 법률제2조 제1항 소정의 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는 이상 그 중 어느 범죄를 범하는 것을 목적으로 하는가 여부까지 특정할 필요는 없다(당원 1991.5.24. 선고 91도551 판결 참조).

따라서 위 법률 제2조 제1항 소정의 어느 죄를 목적으로 하는지 명백하지 아니하여 공소사실이 특정되지 아니하였음에도 불구하고 유죄로 인정한 원심판결이 부당하다고 하는 주장은 이유없다.

(2) 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 부산 중구 남포동, 부평동 일대의 오락실을 장악하기 위하여 두목, 부두목, 행동대장, 행동대원으로 구분되어 지휘통솔 체제를 갖추고 있는 범죄단체인 신20세기파가 조직되었고, 피고인들이 각 총무, 행동대장 또는 행동대원의 지위에 있다고 인정하였는바, 이와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.

원심이 채택한 증인 F, G의 진술은 이들이 경찰관으로서 수사과정에서 인지한 사실에 관한 것이며 전문진술이거나 추측진술에 불과하다고 볼 수 없고, 그 증거능력이 없다거나 신빙성이 없다고 할 수 없다. 그 진술내용은 피고인 H의 검찰에서의 진술이나 I, J 등의 진술과도 부합된다. 기록에 의하면, 위 F, G의 증언에 대한 증인신문은 형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에 의한 것이 아니고 동 제221조의2의 규정에 의하여 검사의 청구에 의한 증인신문신청사건 (부산지방법원 91초 308) 에서 한 것이고, 그 절차에서 피고인들이나 변호인들의 참여 없이 신문한 사실은 인정되나, 위 제221조의2 제5항에 의하면 증인신문절차에 있어서는 피고인 및 변호인의 참여는 필요적 요건이 아니라고 할 것이어서 피고인이나 변호인에게 참여의 기회를 부여하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다(당원 1981.9.22. 선고 81도1944 판결 참조). 원심판결에 법리오해나 심리미진, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 D와 그 변호인의 그 밖의 점에 관한 상고이유에 대하여

위 피고인에 대한 향정신성의약품관리법위반 및 특수공무집행방해죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 없다. 그리고 형의 양정이 무거워 부당하다는 주장은 이 사건에서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 피고인 E의 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 "흉기 기타 위험한 물건" 이라 함은 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건은 물론 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함하는바 (당원 1984.6.12. 선고 84도647 판결 참조), 깨어지지 아니한 상태의 맥주병 역시 위의 위험한 물건에 해당한다고 하여야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 반대의 논지는 이유 없다.

4. 피고인 K의 기판력에 관한 상고이유에 대하여

기록에 의하면, 위 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 공소사실로 기소되어 확정판결을 받았을 뿐, 상습범으로 처벌받은 바 없을 뿐 아니라 더욱 위 법률 제4조 위반죄로 처벌받은 사실이 없다. 논지는 이유 없다.

이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호