대법원 91후639 (1992.05.12)

초심에서의 의장등록거절사정을 유지하면서 원사정이 들고 있는 이유와 다른 이유로 등록을 거절하자면 출원인에게 의견진술의 기회를 주어야 하는지 여부(적극)

【출원인, 상고인】

【상대방, 피상고인】 특허청장

【원 심 결】 특허청 1991.3.14. 자 90항원1043 심결

【주 문】

원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.

원심결이유 및 기록에 의하면, 초심 사정은, 본원의장등록출원은 공지 공용되고 있는 파라솔 받침대 형상의 간단한 의장으로서 출원 전 이 의장에 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 것이므로 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 구 의장법, 이하 같다) 제5조 제2항의 규정에 해당된다는 이유로 본원의장의 등록을 거절하였고, 원심은 본원의장의 형상·모양은, 우리 산업사회에서 널리 관용되는 [직립식 선풍기]의 하부지지 받침대를 대략 다단계로 절곡하여 원통상으로 형성하는 중량체의 중앙부에 원통상의 지지봉을 입설하고 그 원통지지봉의 상단부에는 선풍기의 하단지지부를 꽂아 높이를 조절토록 하는 조절볼트를 형성하는 형상·모양이나, 또는 오버코드 등을 거는 직립식 옷걸이 의 하부지지 받침대를 대략 다단계로 절곡하여 원통상으로 형성하는 중량체의 중앙부에 원통상의 지지봉을 입설토록 하는 형상·모양 등과 같은 형상·모양으로서 본원의장 출원 전부터 널리 관용되어 오고 있는 형상·모양임은 객관적으로 부인할 수 없는 주지의 사실이라고 전제한 다음, 그렇다면 본원의장에서 그 파라솔의 받침대를 그 도시된 형상·모양으로 형성한다는 것은 위에서 살펴본 바와 같은 주지의 형상 모양을 이에 단순히 전용하는 정도의 상업적 변형에 지나지 않는 것으로서 신규성이 있는 의장고안이라고는 볼 수 없고 또 창작성도 인정하기 어렵다는 이유로 초심에서의 등록거절사정을 유지하면서 등록거절이유를 초심사정과 달리 하고 있다.

살피건대 이와 같이 원사정이 들고 있는 이유와 다른 이유로 등록을 거절하자면 구 의장법 제53조, 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제119조에 따라 당사자인 출원인에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 이 규정은 강행규정이라고 할 것인데(당원 1984.2.28. 선고 81후10 판결 참조) 기록상 원심이 출원인에게 이러한 의견진술의 기회를 주었다고 볼 자료가 없으므로 원심결의 절차는 이 점에서 위법하다 할 것이어서 이를 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생락하고 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준