대법원 91누13564 (1992.06.12)

가. 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우, 철거명령 및 계고처분의 적부(적극)

나. 위 '가'항의 경우, 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것인지 여부(적극)

다. 건축법위반 건축물의 철거명령과 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위의 특정방법

【원고, 상고인】

【피고,피상고인】 미금시장

【원심판결】 서울고등법원 1991.11.15. 선고 91구4746 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여

계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 위 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼것(당원 1978.12.26. 선고 78누114 판결 참조)이고, 이 경우 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

논지는 철거명령과 계고처분을 결합하여 한꺼번에 행하는 것은 현행법체계상 허용되지 않고 또 대집행의 성질상으로도 불가능하며 다른 한편 계고시 의무자에게 주어질 '상당한 이행기간'을 박탈하게 되어 위법하다는 취지이나 이는 독자적 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다.

또 원고가 원심에서 위와 같은 주장을 한 바 없음이 기록상 명백하므로 원심이 이에 관하여 판단하지 아니하였다 하여 이를 판단유탈이라고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만 그 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있을 정도로 하면 족한 것(당원 1992.2.25. 선고 91누4607 판결; 1991.3.12. 선고 90누10070 판결 참조)인바, 기록에 의하면 이 사건 계고서상의 용도, 위반규모, 비고란의 각 기재내용만에 의하더라도 원고가 그 철거대상건물을 쉽게 알 수 있는 사정이 엿보이므로 이 사건 계고처분의 목적물이 특정되지 아니하였다는 논지도 이유 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심이, 이 사건 건물들은 1984.12.경부터 1987.1.경까지 사이에 허가없이 신축되거나 증축된 것이라고 본 것은 옳고, 여기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 역시 이유 없다.

4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호