서울고법 91구4746 (1991.11.15)

대집행계고처분의 취소와 동시에 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부

【원 고】 원고

【피 고】 미금시장

【주 문】

1. 이 사건 소 중 피고가 1991.2.22. 원고에게 한 별지목록 기재 건물의 철거에 대한 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구하는 부분은 이를 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에게 한 별지목록 기재 건물에 대한 1991.1.11.자 철거대집행계고처분과 같은 해 2.22.자 대집행영장에 의한 통지처분은 이를 각 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.

【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단

피고는, 대집행계고처분과 대집행영장에 의한 통지처분은 행정대집행법 제7조에 의하여 당해 행정청이나 그 직근 상급 행정청에 행정심판을 제기할 수 있는 것임에도 원고가 이에 대한 재결을 거치지 아니하고 막바로 피고의 이 사건 대집행계고처분과 대집행영장에 의한 통지처분의 취소소송을 제기하였으니 이 사건 소송은 행정소송법 제18조 제1항의 규정에 위배되는 것으로 부적합하다고 주장한다.

살피건대, 행정처분에 대한 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할 수 없는 것이지만, 그러한 경우에도 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에는 재결을 거치지 아니하고서도 취소소송을 제기할 수 있는 것인바(동법 제18조 제2항 제2호), 피고가 1991.1.11.자로 원고에 대하여 별지목록 기재 이 사건 건물을 철거대상물로 한 계고처분을 하고, 그 후 다시 같은 해 2.22.자로 이 사건 건물에 대한 철거대집행을 같은 해 3.4. 이후에 실시하겠다는 내용의 영장통지를 한 사실은 뒤에서 보는 바와 같고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(민원접수증)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 이 사건 계고처분의 계고서를 1991.1.14.에, 대집행영장의 통지서를 같은 해 3.4.에 각각 수령하고 나서 같은 해 3.14.에 위 각 처분에 대한 행정심판을 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 인정과 같이 심판청구를 제기 한 후 동법 제18조 제1항 소정의 기간인 60일이 지나거나 또는 재결이 있기를 기다려 행정소송을 제기한다면 그 사이에 그 계고처분의 집행이나 절차의 속행으로 건물이 철거됨으로써 청구의 목적을 달성할 수 없는 중대한 손해가 발생할 우려가 있고 따라서 이 사건의 경우에는 그와 같은 손해를 예방하기 위하여 행정심판에 대한 재결이 있기 전에 미리 행정소송을 제기하여야 할 긴급성이 있다 할 것이므로 결국 원고가 위와 같이 행정심판청구를 하고 그에 대한 재결전에 이 사건 소송을 제기한 것은 적법하다 할 것이어서 피고의 위 항변은 이유 없으나, 다만 이 사건 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구하는 부분은 뒤에서 보는 바와 같은 다른 이유로 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.

2. 처분의 경위

(가) 개발제한구역 내인 미금시 (주소 생략) 지상에 원고 소유의 이 사건 건물이 건립되어 있는 사실, 피고는 개발제한지역의 지정고시 후 원고가 이 사건 건물을 무허가로 신축 또는 증축하였다는 이유로 1991.1.11. 원고에게 이 사건 건물을 계고서 송달일로부터 30일 이내에 자진철거하지 않으면 대집행하겠다는 계고처분을 하고, 그 기간 내에 철거이행이 없었다는 이유로 같은 해 2.22. 원고에게 이 사건 건물에 대한 철거대집행을 같은 해 3.4. 이후에 실시하겠다는 내용의 영장통지를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

(나) 원고는 이 사건 건물이 실제로는 1978년 이전에 건축되었고 피고가 비치하고 있는 개발제한구역 내 건축물관리대장에도 등재되어 있는 적법한 건물인 것이므로 이를 무허가의 건물로 보고 한 피고의 이 사건 계고처분 및 대집행영장의 통지처분은 모두 위법하다고 주장한다.

(다) 그러므로 먼저 대집행영장의 통지처분의 취소를 구하는 부분에 관하여 보건대, 대집행계고처분과 대집행영장에 의한 통지는 모두 대집행이라는 동일한 목적의 실현을 위하여 단계적으로 반전하는 절차의 일부를 이루는 것으로서 이와 같이 일련의 단계적 행정 절차상의 2개 이상의 처분에 대하여 공통의 위법사유를 내세워 동시에 취소를 구하는 것은 후행처분에 관한 한 불필요한 중복적 청구이므로 위 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구하는 부분은 결국 부적법하다 할 것이다.

(라) 나아가 이 사건 계고처분의 적법 여부에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2(각 개발제한구역 내 건축물대장, 각 을 제3호증의 3, 을 제3호증의 1과 같은 것임), 갑 제2호증의 1 내지 4(각 건축허가대장), 을 제3호증의 2, 4(각 개발제한구역 내 건축물대장), 을 제4호증(개발제한구역 내 항공사진판독회신)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 미금시 (주소 생략) 지상에는 모두 26동의 건물이 건립되어 있는데, 그 중 일부의 건물들은 개발제한지역의 고시가 있은 1972.8.25. 전에 건축되거나 그 이후에 허가를 얻어 건축된 것이나 나머지 건물들은 개발제한지역의 고시 후 허가 없이 건축된 건물로서 특히 이 사건 건물 3동은 1984.12.경부터 1987.1경까지 사이에 허가 없이 신축되거나 증축된 건물인 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제6호증의 일부기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로 이와 같이 개발제한구역 내에서 허가 없이 건축된 이 사건 건물의 철거대집행을 위하여 한 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 대집행영장 통지처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고 이 사건 계고처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 나머지 청구부분은 이유 없어 이를 기각하며 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학세(재판장) 윤용섭 석호철