대법원 67다2380 (1968.03.26)

【원고, 피상고인】 박장득 외5명

【피고, 상고인】 서울특별시

【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 4. 선고 67나885 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고들은 서울특별시 동대문구 창신동 청계천 제방하천부지 위에 그 관리청인 서울특별시의 허가를 받음이 없이 위 각 건물을 소유하고 있는 사실. 피고서울특별시의 동대문구청장 이희춘은 청계천 복개 공사를 위하여 그 하천부지 위에 건립된 위 각건물이 허가없이 건축된 건물이라는 이유로 1965.6.28자 문서로서 원고들에게 9일 이내 (계고장 송달 받은 날로 부터)에 이를 철거하지 아니할 때에는 대집행한다는 취의의 계고를 하고, 이에 의거하여 1965.7.9위 각 건물을 철거한 사실 및 위 계고에 앞서 원고들에게 위 각 건물의 철거를 명한 사실이 없었음을 각 인정할 수 있고, 본건 각 철거는행정대집행법 제2조의 요건을 흠결하여 위법한 것이어서 피고는 위 이희춘의 불법행위로 인한 원고들의 손해를 배상할 의무있다고 판단하였다.

그러나행정대집행법 제2조 소정 대집행 요건으로서, 법률에 의한 직접명령이나 법률에 의거한 행정청의 명령이 요구된다 하여도 본건과 같은 건물철거 대집행에 있어서, 갑제 3호증의 1내지 5의 각기재내용과 같이 명령 송달일로 부터 9일 이내에 철거를 명하고, 그 철거명령에 부가하여 그 소정 기한 내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행 할 뜻을 미리 계고한 것으로 인정될 수 있는 경우에는 위 철거명령이 계고서 라는 명칭의 문서 가운데 포함되어 있다 여도 위 철거명령과 계고처분은 독립하여 있은 것이라 할 것이어서,행정대집행법 제2조 소정의 명령과 계고처분의 각 요건이 충족된 것이라 할 것이므로, 위 소정명령이 없이 계고 처분이 있었다판단하고, 원고 박장득, 김순녀, 김필옥, 한은수에게 대한 대집행계고 형식에 관하여는 심리도 하지 아니한채, 위와 같이 판단한 원판결에는 법령위배 아니면, 이유불비의 위법이 있는것이라 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.

따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭