대법원 92도1477 (1992.11.27)

가. 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 단서 소정의 "토지의 형질변경"에 지목의 변경을 요하는지 여부(소극)

나. 시가 토석채취 및 농경지조성공사 허가를 받아 공사를 하고 준공검사를 받았으나 지목이 여전히 잡종지이고 사실상 농경지 조성이 완료되지 아니한 토지에 대하여 농경지 조성을 위하여 0.6 내지 1미터 가량의 성토행위를 하는 경우 위 "가"항의 토지의 형질변경에 해당하여 관할관청의 허가를 받아야 하는지 여부(적극)

다. 관할관청으로 부터 토지형질변경행위에 허가가 필요 없다는 회신이 있은 것으로 믿은 데 정당한 이유가 없다고 본 사례

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 조수봉 외 1인

【원심판결】 부산지방법원 1992. 5. 20. 선고 92노357 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들과 변호인들의 상고이유를 함께 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거들을 종합하여 피고인 1이 이 사건 토지에 대한 농지조성 추가공사 권한을 상피고인 2에게 위임한다는 위임장에 인감증명서까지 첨부하여 공소외인에게 교부하고, 위 공소외인은 이를 상피고인 2에게 보여주고서 농지조성에 필요한 이 사건 성토작업을 하게 한 사실이 인정된다고 하고, 사실관계가 위와 같다면 이사건 형질변경행위에 관한 공모의 의사가 순차적으로 이루어진 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 증거없이 범죄사실을 인정하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점 및 제4점에 대하여

도시계획법(1984.12.15. 법제3755호) 제1조, 제4조 제1항 제1호, 제21조 제2항, 제3항, 도시계획법시행령(1989.9.5. 영제12799호) 제20조 제1항 제2호, 도시계획법 시행규칙(1989.2.3. 건설제445호) 제8조의 취지를 종합하면 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하게 함을 목적으로 제정된 위 법의 목적달성을 위하여 도시계획구역 안에서나, 건설부장관이 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에 지정할 수 있는 개발제한구역 안에서의 토지형질변경행위를 금하되, 일정한 범위 안에서 관할관청의 허가를 받아서 이를 할 수 있고, 허가없는 토석채취 등 행위와 같은 토지형질변경행위는 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서의 "토지의 형질변경"이란 절토·성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위(조성이 완료된 기존대지 안에서의 건축물 기타 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착행위를 제외한다)와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시키면 족하고 토지의 지목까지 변경시킬 필요는 없는 것이라고 할 것이다(당원 1990.1.25. 선고 89누5294 판결 참조).

기록에 의하여 살펴보면 피고인들은 이 사건 토지에 대하여 새로이 0.6내지 1미터 가량의 성토를 하였고, 1989.11.4.자 해운대구청장의 피고인 2에 대한 회시내용(소송기록 62면)에 의하면 이사건 토지와 함께 부산시가 건설부로부터 1979.6.7.자 및 1980.12.30.자로 토석채취행위허가 및 농경지조성공사 준공검사를 받은 부산 해운대구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 지상의 농지개량 승인신청 필요여부에 대하여 질의하였던 바, 이미 농경지조성공사시행허가 및 준공검사가 있었음을 이유로 농촌근대화촉진법 제2조 제1항 다목(目)에 해당하는 "개답 또는 개전"에 대하여는 승인이 필요하지 않으며, 판결에서 조성된 농경지가 농경지로서 미비하다고 인정하였으므로 농경지조성을 위한 추가행위는 가능하다고 회신하고 있고, 1989.12.11.자 해운대구청장의 피고인 2에 대한 농지개량사업승인신청서 반려(수사기록 33면) 내용은, 이 사건 토지 등에 대하여 농촌근대화촉진법 제105조에 의한 농지개량사업승인신청이 필요한가 여부에 대한 것으로서, 앞서 본 바와같이 "개답 또는 개전"이나 "농지의 개량 또는 보전을 위하여 필요한 사업"에 대하여는 승인이 필요없다는 취지의 답변을 한 것이므로, 위 피고인이 이 사건 성토행위의 내용을 자세히 개진하여 그러한 행위가 구체적으로 허가나 승인을 요하지 않는 행위라고 회신을 받은 것은 아님을 알 수 있는바, 이 사건과 같은 성토행위는 지목여하와는 상관없이 이 사건 토지의 외부적 형상을 변경시킨 행위이고, 이 사건 토지에 대하여는 부산시가 1979.6.7.자로 토석채취 및 농경지조성공사 허가를 받아 공사를 하고(소송기록 45면 참조), 1980.12.30. 관할관청인 부산 해운대구청장으로부터 위 공사에 대한 준공검사를 받았으나 이는 어디까지나 위 공사가 끝났다는데 대한 검사일뿐 이사건 토지의 지목은 전(田)이나 답(畓)과 같은 농경지로 되어있지 아니하고 여전히 잡종지(소송기록 39면, 이사건 토지등기부등본 참조)로 되어 있으므로 이러한 잡종지 안에서 사실상의 농경지 조성이 완료되지 아니한 이사건 토지에 대하여 농경지조성을 위하여 0.6 내지 1미터 가량의 성토행위를 한 것이므로, 이는 토지의 형질변경에 해당한다고 할 것이다. 그리고 이러한 형질변경행위는 도시계획법 제4조 제1항단서, 같은법시행령 제20조 제1항 제2호, 같은법시행규칙 제8조 제12호에서 규정하는 "토지의 형질변경으로서 다량의 토석채취, 임목의 벌채를 수반하지 아니하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것"으로서, "경작중인 전·답의 환토·객토용 토석의 채취 및 전답의 환토·개답·개간에 수반"되는 것이라고 할 수 있는 경미한 형질변경행위에도 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 성토행위를 함에는 관할관청의 허가를 받아야 한다고 할 것이며, 피고인들이 이 사건 성토행위에 대한 허가 요부에 대하여 관할관청인 부산 해운대구청으로부터 위와 같은 회신을 받았다고 하여 위 회신의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 성토행위가 허가를 요하지 않는 행위라고 단정하여 회신한 것은 아니라고 볼 수 있으며, 이 사건 토지의 전 소유자인 공소외인이 부산시를 상대로 제기한 손해배상판결의 기초가 된 감정서(소송기록 167면)에 의하더라도 이 사건 토지는 주위여건상 밭으로 조성함이 가하며 그 경우 0.5미터 이내의 높이로 성토를 하면 가능하다(소송기록 173면, 175면 참조)고 되어 있고, 피고인 2는 1990.1.10.에 부산 해운대구청장으로부터 이 사건 토지와 함께 부산시가 건설부로부터 1979.6.7.자 및 1980.12.30.자로 토석채취행위허가 및 농경지조성공사 준공검사를 받은 부산 해운대구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 토지에 대한 토석채취허가신청에 대하여 "현재까지 농경지가 조성되지 않고 있으며, 지목은 잡종지로 되어 있고, 나아가 도시계획법 시행령 제20조 제1항 제2호 소정의 토지의 형질변경으로서 다량의 토석채취, 임목벌채를 수반하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것"에 해당되지 아니하므로 허가할 수 없다는 취지의 회신(수사기록 64면)을 받았음을 알 수 있으므로 이러한 여러가지 상황을 종합하여 본다면, 피고인들이 부산해운대구청장의 위 1990.1.10.자 회신내용에 배치되는 그 이전인 1989.11.4.자와 같은해 12.11.자 회신만을 자신들에게 유리하게 해석하여 이 사건 토지형질변경행위에는 관할관청의 허가가 필요없다는 회신이 있은 것으로 믿었다는 것은 그렇게 믿은데 대하여 정당한 이유가 있는 것이라고 볼 수 없다 고 할 것이다.

원심은 위와 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 성토행위가 토지의 형질변경행위에 해당하고, 이러한 토지형질변경행위는 허가가 필요하지 않은 행위라고 믿은 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판시하고 있는바, 그 판시에 있어서 다소 미흡한 점은 있으나 판단의 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순 내지 법률의 착오에 관한 법리를 오해하거나, 도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제2호, 시행규칙 제8조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없고 논지가 들고 있는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 부산시에 대한 1979.6.7.자 토석채취 및 농경지 조성공사의 허가는 그 허가가 대물적인 것이냐의 여부를 따지기 전에 이미 1980.12.30. 관할관청인 해운대구청으로 부터 준공검사가 남으로써 완료된 것이므로 다시 농경지조성공사와 같은 토지형질변경행위를 하기 위하여는 별도로 허가를 받아야 할 것이라는 전제하에, 부산시에 대한 위 허가는 부산시에 대한 허가일 뿐 피고인들의 이 사건 토지형질변경행위에 까지 효력을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고인들에 대하여도 농경지 조성공사의 허가가 있은 것이라고 볼 수 없다고 판단한 취지로 보이는 바, 위와 같은 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 토석채취 및 농경지조성공사 허가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 논지도 이유 없다.

4. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철