대법원 91다35540, 35557 (1992.12.22)

가. 과거에 존재하였으나 현존하지 아니하는 문서 원본의 전자복사본을 서증으로 채용할 수 있는지 여부(적극)

나. 조세감면규제법에 의한 조세감면을 받기 위한 방책으로 매매대금을 약정기일까지 실제로 지급할 의사로써 매매대금을 증액하고 이행기를 늦추기로 한 매매계약이 통정허위표시로서 무효인지 여부(소극)

다. 부동산 매매계약에 의한 매매대금이 청산되고 그에 따른 과세표준확정신고기간이 지난 후 매매계약을 합의해제하고 다른 매매계약으로 대체하기로 한 경우 당초의 매매계약에 의한 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있는지 여부(소극)

라. 양도소득세를 회피하기 위한 매매계약이 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(소극)

마. 매수인이 양도로 인한 제공과금을 부담하기로 한 경우에 있어 매도인의 소유권이전등기의무를 매수인의 제공과금 정산의무보다 선이행의무라고 한 사례

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 주식회사 광주고속 소송대리인 변호사 이정호

【피고(반소원고), 피상고인겸 상고인】 망 소외인의 소송수계인 피고 1 외 2인 소송대리인 변호사 장희목

【원심판결】 서울고등법원 1991.8.27. 선고 90나28943(본소), 28950(반소) 판결

【주 문】

각 상고를 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고들의 상고이유(상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 본소 주위적 청구 중 소유권이전등기절차이행청구부분에 관하여 갑 제3호증(매매계약서 사본)의 기재 등 거시증거를 종합하여, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 망 소외인 소유의 이 사건 대지를 포함한 그 일대의 대지 15필지는 판시와 같이 재개발구역으로 지정되어 장래 도시재개발법에 의한 재개발사업시행인가가 예상되던 곳인데 원고는 위 구역 내에서 재개발사업시행을 계획하고 그 인가를 받기에 앞서 위 대지 15필지를 매수하게 된 사실, 원고는 1988.7.11. 피고와의 사이에 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산(대지 61평 및 지상주택)을 매수하되 우선 위 부동산의 시가를 대지 61평에 관하여서만 평당 금 20,000,000원으로 산정하고, 위 부동산의 양도로 인하여 장차 피고에게 부과될 제공과금을 원고가 부담하기로 하되 당시 시행하던 구 조세감면규제법 제58조 제1항 본문(1988.12.26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것)에 따라 양도소득세 및 소득세할 주민세는 면제되고 양도소득세분 방위세만 부과될 것으로 예상하여 방위세액을 금 121,534,000원으로 계산한 후, 위 부동산의 매매대금을 위 시가와 예상방위세액을 합한 금 1,341,534,000원으로 결정하되 다만 위 방위세액은 추후 정산하기로 하며, 원고가 같은 해 11.30. 이전까지는 위 재개발사업의 시행인가를 받아 낼 것으로 예상하여 매매잔대금지급기일을 1988.11.30.로 하는 내용의 매매계약(이하 제1차계약이라고 한다)을 체결하였고 원고는 위 잔금기일까지 매매대금을 전액 지급한 사실, 그런데 원고는 위 잔금지급일이 지나도록 재개발사업의 시행인가를 얻어 내지 못하게 되자 원·피고 쌍방이 상호 양해하여 그 시행인가가 나올 때까지 위 계약에 따른 소유권이전등기를 미루고 있던 중 원고가 1989.6.7.에 이르러서야 재개발사업시행인가를 받게 된 사실, 원·피고는 1989. 6.15. 그 동안의 지가상승 등 사정을 감안 이 사건 부동산의 매매대금을 제1차계약상의 매매대금에 금 20,000,000원을 가산한 금 1,361,534,000원으로 수정하되, 추가된 매매대금을 위 재개발사업의 시행인가일 이후인 같은 해 6.23. 피고에게 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 제2차계약이라고 한다)을 재차 체결하였고 원고는 같은 달 30. 위 추가된 매매대금 20,000,000원을 변제공탁한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 제2차매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

기록에 대조하여 보면 원심이 원·피고 사이에 제1차계약 외에 제2차계약이 체결되었다는 사실을 인정한 것은 정당하고, 제2차계약을 체결하면서 계약서상의 계약일자만을 제1차계약일로 기재하였다는 사정만으로 제2차계약의 성립을 부정할 수는 없다 할 것이며 또한 원심이 증거로 들고 있는 갑 제3호증(매매계약서 사본)이 피고의 주장과 같이 그 원본이 현존하지 아니하는 문서라 하더라도 피고도 자인하는 바와 같이 그것이 적어도 과거에 존재한 적이 있는 문서를 전자복사한 것이라면 원심이 그 원본의 존재 및 진정성립이 인정된다고 하여 이를 서증으로 채용한 것이 잘못이라 할 수 없다.

원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원심은, 제2차매매계약은 위 부동산의 양도에 따른 양도소득세 등을 포탈할 목적만으로 원·피고 사이에 통정하여 이루어진 허위의 의사표시로서 무효라고 하는 피고의 주장에 대하여, 원·피고는 위 구 조세감면규제법의 규정에 따라 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도소득세 및 소득세할 주민세는 당연히 면제되고 양도소득세분 방위세만이 부과될 것을 예상하여 위와 같은 내용의 제1차계약을 체결한 사실, 그 후 재개발사업의 시행인가가 늦어지자 원·피고 쌍방이 상호 양해하여 그 시행인가가 나올 때까지 위 계약에 따른 소유권이전등기를 미루고 있었던 사실, 제2차계약 체결당시 원·피고는 단지 매매대금청산일을 수정한 것에 불과한 것이 아니라 그 동안의 지가상승 등을 감안하여 이 사건 부동산의 매매대금을 증액한 사실 등에 비추어 볼 때, 원·피고사이의 제2차계약은 이른바 사기 기타 부정한 행위로써 조세부담을 배제하는 조세포탈행위가 아니라, 다만 위 조세감면규제법상의 감면제도를 최대한 활용하여 조세부담의 경감을 기도하기 위한 것으로서 적법하고 이를 통정허위표시라고도 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.

기록에 대조하여 보면 원심이 원·피고가 제2차계약에 의해 당초의 매매대금에 금 20,000,000원을 가산하기로 합의하게 된 동기의 하나로서 "그 동안의 지가상승을 감안하여" 하였다는 점을 들고 있는 부분은 소론과 같이 증거에 의하여 충분한 뒷받침이 되지 못하고 있음이 엿보이기는 하나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 제2차계약이 조세감면규제법상의 감면제도를 최대한 활용하여 조세부담을 감면받기 위한 방책으로 체결된 것으로서 그 증액하기로 약정한 매매대금을 약정기일까지 실제로 지급할 의사로 위 계약이 체결된 이상 이를 들어 원·피고 사이의 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없는 것이므로 피고의 이 부분 항변을 배척한 윈심의 결론은 정당하다.

다. 반사회적 법률행위라는 주장에 대한 부분에 대하여 볼 때, 제1차계약에 의한 매매대금이 판시와 같이 청산되고 그에 따른 과세표준확정신고기간이 지나게 됨으로써 일단 양도소득세의 추상적 납세의무가 성립되었다는 점은 소론과 같으나, 이 사건에 있어서 당사자의 의사는 제1차계약을 무효화(합의해제)하고 이를 제2차계약으로 대체하려는 것이었다고 볼 수 있는 것인바, 이러한 경우 제1차계약은 합의해제로 효력이 상실되어 양도가 이루어지지 않은 것이됨으로써 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있었다고 볼 수 없게 되는 것이므로(당원 1990.7.13. 선고 90누1991 판결; 1989.7.11. 선고 88누8609 판결; 1987.5.12. 선고 86누916 판결 등 참조), 원·피고가 제1차계약을 대체하기 위하여 판시와 같이 제2차계약을 체결하였다 하더라도 그것은 적법할 뿐만 아니라 양도소득세를 회피하기 위한 방법으로 제2차계약을 체결하였다 한들 그 때문에 위 계약이 민법 제103조의 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 수도 없는 것이다(당원 1991.9.13. 선고 91다16334,16341 판결; 1981.11.10. 선고 80다2475 판결 등 참조).

따라서 원심이 제2차계약이 적법하다고 본 것은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 조세채무의 발생과 반사회적 법률행위의 효력 및 그 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 동시이행의 항변에 관한 부분에 대하여 볼 때, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 재개발사업시행인가를 제1차계약의 대금청산일까지 얻어내지 못함에 따라 피고로 하여금 양도소득세 등 공과금을 납부하지 않을 수 없게 함으로써 피고에게 그 주장의 공과금액에서 이미 지급된 위 예상방위세액을 공제한 나머지 돈을 변상할 의무를 부담하게 되었으므로 피고는 위 돈을 지급받음과 상환하여서만 원고에게 위 부동산의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 동시이행항변에 대하여, 앞서 본 바와 같은 방위세액을 추후정산하기로 한 사실 등 그 인정사실에 의하여 피고는 먼저 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 제2차계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 후 과세관청으로부터 위 부동산의 양도에 대한 확정된 과세처분이 있을 때 비로소 위 방위세액 등 제공과금의 정산을 청구할 수 있다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 피고가 제2차계약상의 매매대금을 원고로부터 전액 변제(또는 변제공탁)받은 점이 인정되는 이 사건에 있어서 원심이 피고의 판시 소유권이전등기의무를 원고의 제공과금 정산의무보다 선이행의무라고 본 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심이 제2차계약에서도 계속 유효하게 존속한다고 본 부분은 이 사건 부동산의 양도로 인하여 피고에게 부과될 모든 제공과금을 원고가 부담하기로 하되 그 금액에 대하여는 추후 정산하기로 한다는 부분이고 제2차계약에 의하여 내용이 변경되어 더 이상 유효하지 아니하다고 본 부분은 판시 매매대금 및 잔대금지급기일에 관한 부분임이 원심판시에 의하여 명백하므로 원심판결에는 소론이 주장하는 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.

마. 피고의 반소청구부분에 대하여 볼 때, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 본소청구에 관한 판단부분을 인용하여 원고가 피고에 대하여 피고 주장의 양도소득세 및 그에 관련된 가산금과 소득세할 주민세 등을 지급할 책임은 없고 당초부터 부과될 것을 예상하였던 방위세 확정액이 이미 지급한 판시 예상방위세액을 초과하는 경우에만 피고로부터 판시 소유권이전등기절차를 이행받은 후 피고에게 그 차액을 추가로 지급할 의무가 있을 뿐이라는 취지로 판시하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고들의 상고논지는 모두 이유 없다.

2. 원고의 상고이유를 본다.

가. 이 사건 제1차계약과 제2차계약 사이에 소론과 같이 소득세법 등 일부 법령이 개정된 것은 사실이나 기록에 의하면 원고는 원심 제9차기일에서 "원고가 납부할 방위세액은 피고에게 실제로 부과된 세액이 기준이 됨을 다투지 않으며 양도소득세 등은 원고가 부담할 의무가 없지만 액수에 차이가 있다면 다투지는 않는다"고 진술하였으므로(기록 498면), 원심이 원고가 피고에게 부담할 방위세액을 계산함에 있어서 거시증거에 의하여 피고의 과세표준확정신고에 따라 실제로 피고에게 부과된 양도소득세액을 인정하고 원고가 이 세액을 명백히 다투지 아니한다고 하여 이를 기준으로 판시와 같이 방위세액을 산출하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원고소송대리인은 본소청구 중 이 사건 부동산의 명도를 구한 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다. 원고의 상고논지도 모두 이유 없다.

3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준