대법원 92다47694 (1993.05.25)

가. 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에도 소집절차의 적법 여부가 문제되는지 여부(소극)

나. 명의신탁자인 종중이 사정명의인인 수탁자에게 실질적인 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극)

【원고, 피상고인】 성주배씨 관당공파종중 소송대리인 변호사 이민수

【피고, 상고인】

【원심판결】 대구지방법원 1992.10.9. 선고 92나3654 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.

종중의 총회를 개최함에 있어서는 일반적으로 대표자나 소집권자가 그 총회의 소집을 알리는 소집통지를 종중원에게 하는 것이 원칙이라 할 것이나, 종중의 규약 또는 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 따로 소집의 필요가 없는 것이어서 소집절차의 적법여부도 문제될 여지가 없다 할 것인바, 이와 같은 법리에 따라 원심이 원고 종중은 매년 시제일인 음력 10. 15. 종중원들이 모여 시제를 지내고 시제에 참석한 종중원들이 종중의 대소사에 관하여 의논하는 관례가 있다고 보고 약 4, 5년 전 시제일에 모인 종중원들이 배성용을 원고 종중의 대표자로 선출하였으니 위 배성용은 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 종중에 관한 법리오해의 위법이 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 인용할 만한 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.

2. 같은 상고이유 제4점을 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 각 임야는 일제하 임야사정 당시 원고 종중의 종손인 망 소외 5 소유명의로 사정되었으나 그 당시 작성된 각 임야조사서(갑 제23호증의 1 내지 6)의 각 비고란에는 종중재산이라고 기재되어 있는 사실, 이 사건 각 임야상에는 성주배씨 19세손인 관당공 무범의 분묘, 공덕비 및 재실을 비롯하여 그 장남, 장손 내외, 2세손 등의 분묘가 설치되어 있는 사실, 한편 원고 종중원인 망 소외 1과 피고의 부인 망 소외 2는 이 사건 각 임야에서 약 2,000여 평씩을 각 개간하여 경작하여 왔는데, 위 망 소외 2는 위 망 소외 1로부터 경작료 등을 받은 바가 없고, 오히려 피고는 위 망 소외 1이 사망한 후 위 망인의 아들인 소외 3으로부터 위 망인이 이 사건 임야 중 원심판결의 별지목록기재 제4임야에 개간한 밭 300평의 경작권을 대금 100,000원에 인수하여 이를 경작하여 온 사실, 원고 종중에서는 일찌기 관리인을 두어 위 각 분묘를 관리보존하여 왔고, 현재는 종중원인 소외 4가 그 관리를 맡고 있으며, 특별히 원고 종중을 위하여 공헌한 바가 없으면 종중원들이 이 사건 각 임야에 분묘를 설치하는 것을 허락하지 아니한 사실, 피고의 조부인 위 망 소외 5를 비롯하여 증조부, 고조부 등의 분묘는 이 사건 각 임야가 아닌 곳에 설치되어 있고, 다만 피고의 조모가 사망하자 피고의 부인 위 망 소외 2는 원고 종중과는 아무런 상의도 없이 그 분묘를 같은 목록기재 제2임야에 설치하였으나, 원고 종중으로부터 그 곳이 주산 옆이라는 이유로 다른 곳으로 이장할 것을 강력히 요구받고 같은 목록기재 제1임야에 이장한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 원래 원고 종중의 소유인데 원고 종중이 종손인 피고의 조부 망 소외 5 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.

종중재산을 명의신탁함에 있어서 종중원 1인 단독명의 또는 수인의 공동명 의로 신탁할 수 있다 할 것이므로 개인단독의 소유 명의로 된 부동산 중에 종중재산은 있을 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하다.

또 갑 제23호증의 1 내지 6은 원심의 경북 성주군수에 대한 문서송부촉탁에 의하여 성주군수로부터 송부된 임야조사서 사본인데 그 송부서에 의하면 위 임야조사서는 조선임야조사령 시행 당시에 작성된 문서라는 것이므로 원심이 위 문서가 6·25 사변으로 소실된 후 재작성된 경위와 그 일부기재가 최근에 변조된 것임을 입증할 기회를 요구하는 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않았다 하더라도 심리미진이 될 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 같은 상고이유 제1점을 본다.

조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되며, 위와 같이 사정을 받은 자가 그 토지를 원시적으로 취득한다 함은 소론과 같으나, 임야의 사정 명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 그 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이므로 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있음은 명의신탁의 법리상 명백하다 할 것이다(당원 1982. 11. 23.선고 81다372 판결; 1992. 7. 28. 선고 91다29897판결 각 참조).

원심이 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 이 사건 각 임야의 소유자로 등재된 망 소외 5가 이 사건 각 임야의 소유자로 사정받았다고 인정한 취지는 위 망인이 대외적으로 이 사건 각 임야의 소유권을 취득하였음을 인정한 것으로 보여지고, 다만 원심은 나아가 위 망인이 원고 종중으로부터 이 사건 각 임야의 사정 명의를 수탁받았다고 인정하여 위 망인의 명의수탁자로서의 지위를 승계한 피고로서는 원고 종중에 대하여 명의신탁해지에 따른 소유권이전등기절차이행의무가 있다고 판단한 것이므로 원심이 위 판단은 당원의 위 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 토지사정 및 임야조사서에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.

4. 같은 상고이유 제2점을 본다.

명의신탁관계가 성립하려면 신탁자와 수탁자 사이에 그 명의신탁관계의 설정에 관한 합의가 있어야 함은 소론과 같으나, 원심이 그 거시증거에 의하여 인정한 위에서 본 바와 같은 여러 사정을 합하여 보면 원고 종중이 이 사건 각 임야를 위 망 소외 5에게 명의신탁하여 사정받았음을 인정할 수 있으므로 원심이 누가 언제 어디서 누구에게 어떤 경위로 신탁하게 된 것인지를 구체적으로 밝히지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈, 심리미진 또는 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고있는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다. 논지도 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심)