대전지법 91나5561 (1993.07.02)

가. 사망한 합유자의 상속인들을 상대로 한 합유등기말소청구의 소의 적부

나. 계쟁부동산 위에 종중의 중시조라고 주장하는 자의 분묘 등이 설치되어 있다는 사정만으로 그 부동산이 그 종중의 소유라고 볼 수 없다고 한 사례

【원고, 피항소인】 원고 종중

【피고, 항소인】 피고 1 외 13인

【원심판결】 제1심 대전지법 천안지원(1991.8.23. 선고 86가단379 판결)

【주 문】

1. 원판결을 취소한다.

2. 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14에 대한 이 사건 소를 각하한다.

3. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

4. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 별지목록기재 제1부동산(이하 이 사건 제1부동산이라고 한다) 및 제2부동산(이하 이 사건 제2부동산이라고 한다)에 관하여 각 대전지방법원 온양등기소 1978.1.28. 접수 제1490호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

【이 유】 1. 기초사실

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 제5호증, 을 제1호증의 2,3(각 등기부등본), 갑 제14호증(종중규약), 제15호증(종중회의록), 을 제18호증의 1,2, 제22호증의 1,2(각 구 임야대장등본), 갑 제21,22,23,30호증(각 제적등본), 제24 내지 제29호증, 제31호증, 제118호증(각 호적등본), 제104호증((본관 생략) 정씨지평공파보), 제134호증의 1 내지 5(각 족보), 을 제6호증(매도증서, 원고는 이 문서는 피고 1이 위조한 문서라고 주장하나, 그 주장에 부합하는 갑 제44호증의 기재 및 원심증인 소외 9의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다), 제9호증의 1,2(각 등기필증), 제21호증 1,2((본관 생략) 정씨세보표지 및 파별목록), 제23호증의 1 내지 3((본관 생략) 정씨세보표지, 발행서문 및 파별목록), 제23호증의 4,5, 제24호증의 2(각 총계공 1,2,5,6 손파목록), 제24호증의 1((본관 생략) 정씨세보3권 표지), 5(총계공 제5손용경파), 6(총계공 제6손호경파), 제26호증의 1((본관 생략) 정씨세보제1권표지), 2(발간서문), 3(파별목록), 4(총계공 1,2,4,5,6 손파목록), 제28호증의 1((본관 생략) 정씨세보제4권 표지), 2(총계공 제4,5,6 손파목록), 3(총계공 제5손용경파), 4(총계공 제6손호경파), 5((본관 생략) 정씨세보을묘보발문), 제45호증의 1,2(각 도면), 제70호증의 1,5(각 영수증서), 2 내지 4,6(납세고지서 및 영수증), 7(증명서)의 각 기재, 원심증인 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언, 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 이 사건 부동산의 소유권이전관계 및 분할관계 등

(1) 이 사건 제1,2 부동산(이하 합하여 이 사건 부동산이라고 한다)으로 분할되기 전의 충남 아산군 온양면 읍내리 산 3의 1 임야 9정 1단 9무(이하 분할 전의 부동산이라고 한다)는 구 임야대장에 1917.9.10. 나라가 사정받은 것으로 등재되고, 이어서 1922.11.2. 소외 7 외 3인이 소유자로 된 재결의 기재가 병기되어 있으며, 위 임야대장의 공유지연명부에는 소외 7 및 소외 5, 소외 4, 소외 6 등 4인이 위 분할 전의 부동산을 재결받은 것으로 기재되어 있으므로, 위 나라 명의의 사정은 그 뒤에 있은 위 재결에 의하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 위 재결에 의하여 위 분할 전의 부동산은 소외 7, 소외 5, 소외 4, 소외 6 등 4인의 공유로 확정되었다고 할 것이다.

(2) 그런데 위 분할 전의 부동산에 관하여 1927.2.16.자로 소외 8(소외 7의 아들이다) 및 위 소외 5, 소외 4, 소외 6 등 4인 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 같은 날 소외 12에게 같은 해 2.9. 매매를 원인으로 하여 소외 8, 소외 5 지분에 관한 지분소유권이전등기가 경료되었으며, 1927.6.2.에는 소외 4, 소외 6 지분에 관하여도 같은 해 5.27. 매매를 원인으로 하여 위 소외 12에게 소유권이전등기가 경료되어 위 분할 전의 부동산은 모두 위 소외 12에게 소유권이전등기가 경료되었다.

(3) 한편 1925.5.4. 위 분할 전의 부동산에서 위 같은 리 산 3의 2 임야 3정 8단이 분할되었고, 1927.11.15. 위 산 3의 1 임야에서 같은 리 산 3의 5 임야 7단 3무가, 위 산 3의 2 임야에서 위 같은 리 산 3의 6 임야 9단 3무가 각 분할된 후 행정구역변경 등을 거쳐서 이 사건 제1, 제2 부동산이 되었다(위 산 3의 5 임야에서 1949.12.10. 같은 리 산 3의 8 임야가 분할되어 이 사건 제1부동산의 현재지적이 되었다).

(4) 위 분할 전의 부동산이 위와 같이 분할되어 이 사건 부동산으로 된 후인 1931.6.25. 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 12 명의로 부터 같은 해 6.24. 매매를 원인으로 하여 소외 4 및 망 소외 1(소외 6의 아들이다) 등 2인 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 1971.12.15.자로 소외 4, 소외 1 명의로부터 1937.10.1. 매매를 원인으로 하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며, 1978.1.28.자로 원고 종중 명의로부터 같은 해 1.15. 매매를 원인으로 하여 소외 1과 피고 1 및 소외 3(위 2인은 소외 4의 아들이다) 등 3인 명의로 동인들 간의 합유결의에 의하여 위 부동산에 관한 합유이전등기가 경료되었다.

(5) 원고 종중은 뒤에서 보는 바와 같이 (본관 생략) 정씨의 시조인 소외 13의 19세손인 소외 14(조선조 광해군시대인 1610년에 출생한 사람이다)를 중시조로 하여 구성된 종족혈연단체인바, 원고 종중의 대종중으로는, 위 소외 13의 14세손인 소외 15를 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 (본관 생략) 정씨고성공제3자지평(충기)파종중, 위 소외 14의 아버지로서 위 소외 13의 18세손인 소외 16을 공동선조로 하여 구성된 (본관 생략) 정씨총계당파종중 등이 있고, 원고 종중의 소종중으로는 위 소외 14의 아들인 소외 18을 중시조로 하는 (본관 생략) 정씨총계공제5손용경파종중과, 위 소외 14의 아들인 소외 17을 중시조로 하는 (본관 생략) 정씨총계공제6손호경파종중 등이 구성되어 있으므로 소외 7, 소외 5, 소외 4, 소외 6 등은 모두 원고 종중의 종원이자 위 지평파종중, 총계당종중 등 원고 종중의 대종중의 종원이며, 그중 소외 7은 위 용경파종중원, 위 소외 5, 소외 4, 소외 6은 위 호경파 종중원에 속한다.

그런데 소외 4는 위 소외 14의 방계후손일 뿐 종손이 아니다.

(6) 이 사건 부동산 위에는 원래 원고 종중의 중시조인 위 소외 14와 동인의 아들인 소외 17, 그 손자인 소외 19 등의 분묘가 설치되어 있었으나, 위 부동산에 관하여 위와 같이 1931.6.25.에 소외 4와 소외 1 등 2인 명의로 소유권이전등기가 경료된 후에는 피고 1의 아버지인 소외 4 내외, 백부인 소외 20 내외, 형인 망 소외 3, 사촌형인 소외 망 정화영 등 6인의 분묘만이 설치 되었고, 이 사건 임야는 위 일자 이후 피고 1에서 관리하여 왔으며 위 1931.6.25. 자 등기권리증(을 제6호증)도 피고 1에서 소지하고 있다.

다. 이 사건 부동산의 현재 소유권이전등기명의자 등의 상속관계등

(1) (가) 소외 1은 1979.4.28. 사망하여 그 처인 소외 망 최씨, 직계비속들인 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11과 소외 21, 1심피고 15가 공동재산상속인이 되었으나, 위 소외 21도 1984.2.23. 사망하여 동인의 처 및 직계비속들인 피고 14, 피고 12, 피고 13, 1심피고 16, 1심피고 17이 공동으로 재산상속인이 되었으므로, 결국 소외 1의 재산상속인은 위 최씨, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 15, 피고 12, 피고 13, 피고 16, 피고 17, 피고 14이다.

그런데, 위 최씨는 원심판결 선고 후인 1991.9.14. 사망하였으므로 위에서 본 바와 같이 동인의 직계비속들인 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 15, 피고 12, 피고 13, 피고 16, 피고 17, 피고 14가 동인의 공동재산상속인이 되었으나(위 피고 12, 피고 13, 피고 16, 피고 17, 피고 14는 대습상속인들이다) 그중 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14만이 당심에 이르러 소송수계를 하였다.

(나) 소외 3은 원심 계속중이던 1987.12.9. 사망하여 그 처 및 직계비속들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6이 동인의 재산상속인이 되었고 위 상속인들은 당심에 이르러 소송수계를 하였다.

(다) 소외 4는 1945.10.15.경 사망하여 그 장남인 소외 3이 단독재산상속인이 되었으며, 피고 1은 소외 4의 차남이고, 소외 7은 1946.6.19. 사망하였고 소외 8은 동인의 장남이며, 소외 6은 1953.경 사망하였고 소외 1은 동인의 장남이다.

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고들의 주장

피고들은, (1) 첫째로, 원고 종중은 (본관 생략) 정씨족보에 등재되어 있지 않고, 또한 (본관 생략) 정씨소종중에는 원고 종중의 중시조라는 위 소외 14의 아버지인 총계당 소외 16을 중시조로 하여 구성된 (본관 생략) 정씨총계당파종중이 구성되어 있는바, 종중분파를 방지하기 위하여 부자간에는 파를 가르지 않는다는 우리의 고대관습에 비추어도 원고 종중은 실재한다고 할 수 없는 것이며, 한편 종중이 자연발생적으로 존재한다고 할 수 있으려면 종중의 의사결정기관인 총회와 집행기관인 대표자가 있는 등 그 실체가 있어야 하는바, 원고 종중은 1971.경 몇몇 종원들에 의하여 그 명칭만을 급조하였을 뿐 그 후에 종중으로서 실제로 활동하지 않다가 이 사건 소송제기를 위하여 소외 1에 의하여 급조된 것이므로 원고 종중은 실재하지 않고, (2) 둘째로, 가사 원고 중중이 실재한다고 하더라도 그 대표자로서 이 사건 소를 제기한 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자가 아니므로, 이 사건 소는 당사자능력 또는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.

나. 판 단

(1) 그러나, 첫째로 ① 원고 종중이 위 소외 14를 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종족혈연단체로서 늦어도 1971.경부터는 원고 종중이라는 명칭을 사용하여 활동하기 시작하였고, 그 후인 1985.6.2. 원고 종중의 종중원들이 모여 종중의 대표자로 소외 1을 선출한 후 매년 음력 10.10. 원고 종중 공동선조들의 시제를 지내는 등으로 활동하여 실재하고 있음은 다음 제(2)항에서 보는 바와 같은바, ② 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 관습상 자연적으로 발생하는 것으로 그 공동선조를 정하는 방법에 따라 상대적으로 대종중 또는 소종중으로 구별되는 것일 뿐, 종중이 성립하기 위하여 종중구성의 결의 등 특별한 조직행위를 필요로 하거나 이를 규율화하기 위한 성문의 규약이 있어야 하거나 그 대표자가 계속하여 선임되어 있어야 하는 것도 아니고, 또한 대종중의 족보의 기재에 의하여 인정되어야 소종중이 성립한다고도 할 수 없으며, 나아가 아버지와 아들을 별도의 공동선조로 하는 종중이 성립될 수 없다는 우리 나라의 관습이 있다고도 할 수 없는 것이므로, 이와 반대의 견해를 전제로 하는 피고들의 위 첫번째 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 피고들의 둘째 주장에 관하여 살피건대, 위 갑 제104호중, 제134호증의 1 내지 5, 을 제21호증의 1,2, 제23호증의 1 내지 5, 제24호증의 1,2,5,6, 제26호증의 1 내지 4, 제28호증의 1 내지 5, 갑 제9호증(종중규약), 제10호증(종중회의록), 제11호증(종중결의서), 제12호증(진사공파종친소집공고), 제13호증(신문공고사본), 제43호증(신문광고), 제44호증(통고문), 제45호증(진사공종중회원에게), 제46호증(내용증명), 제72호증(참석자명부), 제73호증(임원명단), 제74호증의 1 내지 53(각 위임장), 제76호증(확인서), 제106호증(종원명부), 을 제15호증의 2(판결), 제59호증의 1(등기신청서사본), 4(결의서사본)의 각 기재 및 원심증인 소외 2, 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 원심증인 소외 10, 소외 11, 소외 22, 소외 23의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증 없다.

(가) ① 원고 종중은 1971.경 이전에는 그 대표자가 따로 선출되거나 종중의 구성운영 등에 관한 성문의 규약이나 관례가 존재하지 않았다. ② 그런데 1971.12.13. 충남 논산군과 부여군에 거주하던 소외 24, 소외 25 등 6인은 위 제1항에서 본 바와 같이 이 사건 부동산을 소외 4, 소외 1 명의로부터 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 당시 충남 논산에 거주하던 종손인 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선임하는 결의서(을 제59호증의 4)를 작성하였다. ③ 그러나 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선임한 위 결의서는 아무런 소집절차도 없이 위와 같이 충남 논산군과 부여군에 거주하던 일부 종원들만이 모여 이 사건 부동산을 원고 종중 명의로 이전등기를 경료하기 위하여 편의상 작성한 것이다.

(나) ① 그런데, 1983.경부터 이 사건 부동산을 둘러싼 원고 종중과 위 부동산의 소유명의자들 사이에 소유권분쟁이 생기자, 원고 종중의 종원들 중 소외 1과 소외 24 등 일부종원들이 1983.11.14. 충남 예산군 대술면 화산리 소재 진주소씨 묘소에서 이 사건 소를 제기한 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출하였다. ② 그러나, 위 종중총회는 원고 종중의 당시 연고항존자도 아닌 소외 1이 소집권자로서 일부종원들에게만 통지하고 신문에 공고하여 소집된 것이다.

(다) ① 그 후 피고 1이 소외 1의 대표권 여부를 문제 삼자, 원고 종중에서는 다시 대표자를 선출하기로 하고 1985.5.경 당시 원고 종중의 종원들이 약 134명으로 파악한 다음, 원고 종중의 연고항존자인 소외 26이 소집권자로서 당시까지 파악된 종중원들 중 주소를 알 수 있는 자에게는 서면이나 구두로 그렇지 않은 자에게는 신문공고를 통하여 소집통지를 한 뒤, 같은 해 6.2. 서울 도봉구 수유1동 (지번 생략) 소외 27의 집에서 종원 91명의 위임을 받은 소외 1 등 16명이 참석하여 종중총회를 개최한 결과 소외 1을 만장일치로 원고 종중의 대표자로 선출하고 원고 종중의 종중규약을 제정하였다. ② 원고 종중의 위 규약에 의하면, 원고 종중대표자의 임기는 3년이고 재선으로 중임할 수 있도록 규정하였다.

(라) 위에서 인정한 사실에 의하면, 원고 종중은 위 1985.6.2.자 종중총회시까지는 적법한 대표자가 선출되거나 종중대표자의 선출에 관한 성문의 규약 또는 관례가 존재하지 않았다고 할 것이고, 한편 종중대표자의 선임에 있어 그 종중에 규약이나 관례가 없다면 특별한 사정이 없는 한 현존하는 연고항존자가 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 그 출석자의 과반수결의로 선출하는 것이 일반관습이라고 할 것이므로, 그렇다면 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출한 위 1985.6.2.자 종중총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것이고, 따라서 위 종중총회에서 선출된 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자로서 이 사건 소제기시까지 그 대표권이 있었다고 할 것이므로 위 피고들의 둘째 주장도 이유 없다.

3. 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14에 대한 청구에 관한 판단.

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 부동산은 위 제1항에서 본 바와 같이 1971.12.15. 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료된 원고 종중의 소유인바, 위 부동산에 관하여 1978.1.28. 위 제1항과 같이 원고 종중 명의로부터 피고 1 및 위 망 소외 3, 소외 1 명의로 합유이전등기가 경료된 것은 아무런 원인 없이 피고 1 등이 원고 종중의 종중처분결의서 등을 위조하여 경료한 원인무효의 등기이므로, 위 망 소외 3의 상속인들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6과 위 망 소외 1의 상속인들인 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14는, 원고 종중에게, 소외 3, 소외 1 명의의 위 합유등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판 단

그러나 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.

(1) 살피건대, 등기의무자가 아닌 자나 또는 등기상 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이며, 한편 합유자 중의 일부가 사망한 경우에는, 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로, 합유물에 관한 권리는 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고, 잔존 합유자가 1인인 경우에는 합유물은 잔존 합유자의 단독소유로 귀속되는 것이다.

(2) 그런데, 위 제1항에서 인정한 바와 같이 원고가 말소를 구하는 위 망 소외 3, 소외 1, 피고 1 명의의 위 합유등기는 위 3인의 합유결의에 의하여 동인들의 합유로 소유권이전등기가 경료된 것이므로, 소외 3, 소외 1이 그 후 위 제1항에서 본 바와 같이 사망하였다면, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 위 합유자들 간의 다른 특별한 약정이 인정되지 않는 이 사건에 있어, 합유물인 이 사건 부동산은 잔존합유자인 피고 1의 단독소유로 귀속될 뿐, 소외 3, 소외 1의 상속인들인 위 피고들이 이 사건 부동산의 합유자로서의 지위를 승계한다고 할 수 없다.

(3) 그렇다면, 위 망 소외 3의 상속인들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6과 위 망 소외 1의 상속인들인 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14는, 소외 3, 소외 1 명의의 위 합유등기의 말소에 있어 그 등기의무자로서의 적격이 없다고 할 것이다.

(4) 결국, 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 청구는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다.

4. 원고의 피고 1에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장취지

원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 부동산이 분할되기 전의 위 분할 전의 부동산은 원래 원고 종중의 소유이나 그 소유명의만을 원고 종중원들인 소외 7, 소외 5, 소외 4, 소외 6에게 신탁하여 위에서 본 바와 같이 재결받은 것인데, ① 그 후 명의수탁자에 불과한 소외 4 등이 주동이 되어 원고 종중도 모르게 1927.에 위 분할 전의 부동산을 모두 위 소외 12에게 매도하여 버리자, 1931.에 원고 종중은 위 분할 전의 부동산 중 원고 종중의 중시조 분묘등이 위치한 이 사건 부동산만을 위 소외 12로부터 재매수하여 다시 소외 4와 소외 6의 아들인 소외 1 등 2인에게 그 소유명의를 신탁하여 위에서 본 바와 같이 1931.6.25. 위 2인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었던 것이거나, ② 또는 소외 4 등은 원고 종중도 모르게 1927.에 원고 종중 소유이던 위 분할전의 부동산 중 이 사건 부동산을 그 매매목적물에서 제외하고 위 소외 12에게 매도하였으나, 원고 종중은 이 사건 부동산이 위 분할전의 부동산에서 분할된 후 위 부동산의 소유명의를 소외 4와 소외 1에게 다시 신탁하여 위와 같이 위 2인 명의로 이전등기를 경료한 것이어서, 원고 종중은 이 사건 부동산의 원래 소유권자로서 1971.12.15. 당시 시행되던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효, 이하 특별조치법이라고만 한다)에 의하여 위 제1항에서 본 바와 같이 1937.10.1. 매매를 원인으로 하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하여 둔 것이므로, 원고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 위 특별조치법에 따른 것으로서 적법, 유효하고, 가사 그 등기원인으로 삼은 1937.10.1.자 매매에 흠이 있다 하더라도 이는 실체관계에 부합하는 등기이어서 결국 유효하다 할 것이므로 원고 종중은 위 부동산의 적법한 소유권자인바, 위 부동산에 관하여 1978.1.28. 위 제1항과 같이 원고 종중 명의로부터 피고 1 및 위 망 소외 3, 소외 1 명의로 합유이전등기가 경료된 것은 아무런 원인 없이 피고 1이 원고 종중의 종중처분결의서 등을 위조하여 경료한 원인무효의 등기이므로, 피고 1은 원고 종중에게, 위 합유등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다.

(2) 피고의 주장취지

이에 대하여 위 피고는, (가) 우선 이 사건 부동산은 소외 4와 소외 1이 위 소외 12로부터 위와 같이 매수한 위 2인의 공유이고, 한편 이 사건 부동산에 관하여 소외 4, 소외 1 명의로부터 1971.12.15. 원고 종중 명의로 위와 같이 소유권이전등기가 경료된 것은 위 특별조치법에 의하여 경료된 것이나, 원고 종중은 소외 4, 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하는 등 그 권리를 취득한 사실이 없음에도 불구하고 1937.10.1. 자로 매수한 양 위 특별조치법상의 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 원고 종중 명의로 위 등기를 경료한 것이므로 원고 종중은 이 사건 부동산의 소유권자가 아니어서, 원고 종중으로서는 그 등기의 말소를 구할 수 없는 것이고, (나) 또한, ① 이 사건 부동산은 원래 소외 4와 소외 1의 공동소유였던 것이고 원고 종중 명의의 위 이전등기는 위 피고 주장과 같이 아무런 원인 없이 경료된 원인무효의 등기이므로, 피고 1, 소외 3, 소외 1 명의의 위 합유등기는 원고 종중으로부터 소외 1과 소외 4의 아들들인 피고 1, 소외 3이 그 소유권을 반환받는 방법으로 위와 같이 이전등기를 경료한 것이므로 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 부동산은 1931.6.25. 이래 피고 1이 그 아버지인 소외 4의 점유를 승계하여 현재까지 점유하고 있어 위 점유개시일로부터 역수상 20년이 경과한 1951.6.25. 그 취득시효가 완성되었으므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없는 것이라고 다툰다.

나. 판 단

그러므로, 우선 원고가 1978.1.28.자 위 합유등기의 말소를 청구할 권원이 있는지에 대하여 본다.

(1) 이 사건 부동산에 관하여 위 특별조치법에 의하여 경료된 원고 종중 명의의 위 등기의 추정력 여부

(가) 이 사건 부동산은 원래 1931.6.25.자로 소외 4 및 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가, 1971.12.15. 소외 4 및 소외 1 명의로부터 원고 종중 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었음은 위 제1항에서 본 바와 같고, 한편 다음 제(2)항에서 보는 바와 같이 이 사건 부동산이 원래 원고 종중의 소유로서 위 부동산에 관하여 경료된 소외 4, 소외 1 명의의 위 1931.6.25.자 등기가 원고 종중의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 보기 어렵다.

(나) 그런데, 위 제1항에서 채택한 증거들과 위 을 제59호증의1,4, 갑 제16호증(종중재산매매경위서), 제52호증(이의신청서), 제55호증(인사말씀), 제66호증(공무원인사기록카드), 제80호증(편지), 제99호증의 1, 을 제11호증의 1,3(각 확인서)의 각 기재(다만, 갑 제52호증, 을 제11호증의 3의 각 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 제외), 원심증인 소외 2, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 28, 소외 29, 소외 30, 소외 31, 소외 23, 당심증인 소외 32, 소외 33의 각 증언(다만, 소외 2, 소외 9의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 위 갑 제52호증, 을 제11호증의 3의 각 일부기재와 위 증인 소외 2, 소외 9의 일부증언부분은 모두 믿을 수 없고 달리 반증 없다.

① 원고 종중은 이 사건 부동산의 1931.6.25. 이래 소유명의자이던 소외 1이나 소외 4 또는 소외 4가 1945.10.15.경 사망하자 동인의 단독재산상속인이 된 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 등 그 권리를 취득한 사실이 없다.

② 그런데, 원고 종중의 종손인 소외 2(당시 지방자치 단체명 생략군 산림과 보호계장으로 근무)는 이 사건 부동산을 당시 시행중이던 위 특별조치법에 의하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 1971.경 이 사건 토지소재지의 농지위원들인 소외 30, 소외 34, 소외 31에게 이 사건 부동산은 원래 원고 종중재산이므로 위 특별조치법에 의하여 소유권 이전등기를 경료하려 하니 보증서를 작성하여 달라고 하자, 위 보증인들은 원고 종중 자체를 잘 알지도 못하고 더욱이 이 사건 부동산이 원고 종중 소유인 여부 등에 관하여 전혀 모르면서 위 말만을 믿고, 이 사건 부동산은 원고 종중이 1937.10.1.부터 원고 종중이 소외 4, 소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성하여 교부하자, 소외 2는 관할 아산군수로부터 위 보증서의 내용과 같은 취지의 확인서를 발급받아 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산을 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

③ 또한 원고 종중은 1971경 이전에는 그 대표자가 선출되어 있지 않았으나, 1971.12.13. 소외 2는 충남 논산군과 부여군에 거주하던 소외 24, 소외 25 등 일부 종원들(6인)만으로부터 소외 2가 위 등기 당시 원고 종중의 대표자임을 결의한다는 취지의 결의서를 작성하게 하여 위와 같이 원고 종중 명의로 이전등기를 경료한 것이다.

(다) 위에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고 종중 명의의 위 등기는 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것으로서 그 등기의 추정력이 복멸되었다고 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 위 원고 종중 명의의 위 등기는 원인무효의 등기라고 할 것이다.

(2) 원고 종중 명의의 위 등기가 실체관계에 부합하여 유효한 것인지에 대한 판단

(가) 그러므로 나아가 원고의 위 주장과 같이, 요컨대 이 사건 부동산이 원래 원고 종중 소유이던 위 분할 전의 부동산에서 분할된 원고 종중 소유라거나 또는 위 분할 전의 부동산에서 분할된 후 원고 종중이 재매수한 원고 종중의 소유이나, 그 소유명의만을 소외 4, 소외 1에게 신탁하여 위 2인 명의로 그 등기를 경료하였을 뿐이므로 위 부동산에 관한 원고 종중 명의의 위 등기가 실체관계에 부합하여 유효한 등기인지에 대하여 본다.

(나) 그러므로 보건대,

(1) ㉮ 위 제1항에서 본 바와 같이, 위 분할 전의 부동산은 1922.11.2. 재결에 의하여 소외 7, 소외 5, 소외 4, 소외 6 등 4인의 공유로 확정되었는바, 한편 위 분할 전의 부동산은 1927.2.16. 및 같은 해 6.2.자로 모두 소외 12에게 소유권이전등기가 경료되었다가, 이 사건 부동산이 위 분할 전의 부동산에서 분할된 후인 1931.6.25. 위 소외 12 명의로부터 1931.6.24. 매매를 원인으로 소외 4, 소외 1 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었으므로, ㉯ 이 사건 부동산에 관하여 경료된 소외 4, 소외 1 명의의 위 등기는 위 2인이 위 소외 12로부터 적법하게 매수하여 그 등기를 경료한 것으로 추정된다.

(2) 그런데, 위 분할 전의 부동산이 원래 (본관 생략) 정씨의 대소종중 중 원고 종중의 소유로서 원고 종중이 소외 7 등 4인에게 그 소유명의를 신탁한 것이므로 위 분할 전의 부동산에서 분할된 이 사건 부동산은 원래 원고 종중 소유라거나 또는 이 사건 부동산은 위 소외 12로부터 원고 종중이 매수하였으나, 다만 소외 4, 소외 1에게 그 소유명의를 신탁하여 이루어진 것인가에 대하여 살피건대, 이에 부합하거나 부합하는 듯한 위 갑 제44,45호증, 갑 제9호증(종중규약), 제19호증, 제77호증(각 통고서), 제20호증(결의서), 제46호증(내용증명), 제78호증, 제87호증, 제99호증의 1(각 확인서), 제105호증(종원징계결의서)의 각 기재와 소외 2, 소외 9의 각 증언은, 위 제1,2항에서 본 바와 같이 이 사건 부동산은 위 1931.6.25. 이래 피고 1가에서 관리하면서 그 이래 피고 1의 부모, 형, 백부모, 4촌형의 분묘만이 설치되어 있는 점과 위 1931.6.25. 자 등기의 등기권리증(을 제6호증)을 종손도 아니고 원고 종중의 대표자도 아닌 피고 1가가 소지하고 있는 사실, (본관 생략) 정씨의 종중원들 중 그 대종중의 지파 소종중으로서의 원고 종중이 위 당시에 있어서도 그 종중원들만에 의한 소종중으로서 실재하고 있었다고 인정하기 어려운 점 등에 비추어 쉽사리 믿을 수 없고(더욱이, 이 점에 관한 원고의 주장취지는 경험칙에 반하는 주장이다. 즉, 원고 종중재산을 임의로 매도한 종중원들에게 종중에서 위 매도한 재산을 재매수하거나 또는 원래 원고 종중 소유이던 위 분할전의 부동산 중 임의 매도한 부분을 제외한 이 사건 부동산을 분할한 후, 임의 매도한 종중원들 중 일부 종원들에게만 다시 그 소유명의를 신탁한다는 것은 경험칙에 반한다고 할 것이다), 위 갑 제52호증, 갑 제56호증(경고), 제61호증(탄원서), 제63호증(서신), 제70호증(준비서면), 제71호증, 제79호증의 1 내지 3(각 영수증)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다(이 사건 부동산 위에는 원고 종중의 중시조라는 위 소외 14의 분묘 등이 설치되어 있음은 위 1항에서 본 바와 같으나 위와 같은 사정만으로는 위 부동산이 원고 종중 소유라고 하기 어렵다-대법원 1992.12.22. 선고, 91다15324 판결).

(3) 소결론

결국 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고 종중 명의의 위 등기는 아무런 원인 없이 경료된 무효의 등기이고 달리 원고 종중이 이 사건 부동산의 소유자임을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고 종중은 위 합유등기의 말소를 청구할 권원이 없다고 할 것이므로, 따라서 원고의 위 피고에 대한 이 사건 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 하고, 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원판결을 취소하여 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14에 대한 소를 각하하고, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이를 기각한다.

［별지생략］

판사 이범주(재판장) 박광천 안재영