대법원 93누14271 (1993.11.09)

가. 계고처분에 기한 대집행의 실행이 완료된 경우 계고처분 취소를 구할법률상 이익 유무

나. 후행처분인 대집행비용납부명령 취소청구 소송에서 선행처분인 계고처분이 위법하다는 이유로 대집행비용납부명령의 취소를 구할 수 있는지 여부

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 용인군수 소송대리인 변호사 김태경

【원심판결】 서울고등법원 1993.5.13. 선고 92구16944 판결

【주 문】

1. 원심판결중 원고의 청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점과 제2점에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 준비서면에 기재된 추가상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).

원심은, 이 사건 계고처분에 기한 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료된 이상 이 사건 계고처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다는 이유로, 그 청구에 관한 소를 각하하였는바, 소론은 모두 이 사건 계고처분의 취소를 구하는 소가 적법한 것임을 전제로 그 계고처분이 위법한 것이라고 비난하는 것에 지나지 아니하므로, 논지는 받아들일 것이 못된다.

2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.

원심은, 이 사건 계고처분이 대상물이 특정되지 않아 무효라는 원고의 주장을 배척한 다음, 이 사건 계고처분이 당연무효도 아니고 설사 위법이 있다고 하더라도 취소되지 않아 그 공정력이 유지되는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없으므로, 대집행비용 정산의 위법을 들어 대집행비용납부명령의 취소 또는 변경을 구하거나 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 대집행이 실현완료된 후에 대집행 자체의 위법을 사유로 대집행비용납부명령의 취소를 구할 수 없으므로, 이 사건 계고처분이 위법함을 전제로 하는 원고의 이 사건 대집행비용납부명령 취소청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

그러나 행정행위의 공정력이라 함은 행정행위에 하자가 있더라도 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 잠정적으로 유효한 것으로 통용되는 효력에 지나지 아니하는 것이므로, 행정행위가 취소되지 아니하여 공정력이 인정된다고 하더라도 그 상대방이나 이해관계인은 언제든지 그 행정행위가 위법한 것임을 주장할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 대집행의 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행의 실행·대집행에 요한 비용의 납부명령 등은, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 그 계고처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 원심으로서는 선행처분인 이 사건 계고처분에 원고가 주장하는 바와 같은 취소사유에 해당하는 하자가 있는지의 여부에 대하여 심리하여 본 다음 그 결과에 따라 이 사건 대집행비용납부명령이 적법한 것인지의 여부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 판시한 바와 같은 이유만으로 원고의 대집행비용납부명령 취소청구를 배척하였으니, 원심판결에는 행정행위의 공정력이나 선행처분과 후행처분간의 하자의 승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.

또 기록에 의하면, 원고는 원심의 제7차 변론기일(1993.3.25. 10:00)에서 진술한 1993.3.17.자 준비서면을 통하여, 원고 소유의 이 사건 토지와 물건에 관하여 도시계획사업을 시행하는 피고가 도시계획사업의 실시계획을 작성하여 건설부장관의 인가를 받을 때 정한 도시계획사업의 시행기간내에 이 사건 토지와 건축물에 대한 수용재결을 신청하지 아니하여 그 기간만료일의 익일부터 도시계획사업 실시계획의 인가는 그 효력을 상실하였으므로, 이 사건 토지에 대한 수용재결은 무효이고, 그에 터잡아 이루어진 이 사건 계고처분이나 대집행비용납부명령도 무효라고 주장하였음에도 불구하고, 원심이 원고의 이와 같은 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하였음이 명백하므로, 원심판결에는 이 점에 관한 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법도 있다는 점을 지적하여 둔다.

3. 그러므로 원심판결중 피고가 1992.1.31. 원고에 대하여 한 이 사건 대집행비용납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고(계고처분 취소청구에 관한)를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송