대법원 93다59304 (1994.04.26)

가. 의사의 의료행위에 있어서의 주의의무의 판단기준

나.민법 제766조 제1항 소정의 "손해 및 가해자를 안 날"의 의미

다. 피해자측이 의사를 업무상과실치상죄로 고소한 사실만으로는 인과관계와 의사의 과실이 있었음을 알았다고 할 수 없다고 한 사례

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】 서울고등법원 1993.10.19. 선고 92나72302 판결

【주 문】

원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기한다.

이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인 변호사 김승진 및 정장훈의 각 상고이유 제1의 (1)·(2)점과 피고2 소송대리인 변호사 박영식의 상고이유 제2점에 대한 판단.

가. 원심은, 원고1이 1986.11.28. 06:50경 피고1 의료법인산하 병원(이 뒤에는 "피고병원"이라고 약칭한다)에서 제왕절개수술로 태어난 과숙아로서 산부인과 의사로부터 보통 건강한 신생아로 판정받고 06:50경 소아과 전문의인 피고2에게 인계된 사실, 피고2는 간호원으로부터 원고1이 산부인과로부터 인계될 당시 몸에 태변이 착색되어 있다는 보고를 받고도, 기관내에 삽관을 하여 태변을 흡인제거하는 조치를 취하지 아니하고 다만 신생아의 머리를 낮추고 옆으로 돌려놓아 이물질이 자연적으로 배출되게 하는 자세배액처치와 푸로카인 페니실린 및 겐타마이신의 투약만을 간호원에게 지시하고 그 다음날인 11.29. 및 11.30.에도 동일한 처치만을 한 사실, 과숙아로서 태변이 착색되어 있는 신생아는 기도에 태변이 흡입되어 있을 가능성이 의학통계상 60%정도이고 태변의 흡입은 기도의 기계적 폐쇄와 화학적 간질성폐렴(간질성폐렴이란 폐 전체에 염증이 생기는 것을 말한다)을 초래할 위험성이 높으므로, 태변이 착색된 원고1을 인계받은 피고2로서는 우선 태변의 흡입 여부를 주의깊게 살피고 태변이 흡입되어 있는 경우에는 기관내에 삽관을 하여 태변을 흡인제거하는 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 피고2는 당시 원고1이 호흡곤란의 상태가 아니므로 태변을 흡입하지 아니하였거나 또는 흡입하였어도 그 정도가 아주 경미하다고 가볍게 판단한 나머지 기관내에 삽관을 하여 기관지와 폐에 흡입되어 있는 태변을 흡인제거하는 조치를 취하지 아니함으로 말미암아, 원고1의 기관지와 폐에 흡입되었다가 제거되지 아니하고 남아 있던 태변으로 인하여 태변흡입성 폐렴이 발병하고 다음날인 12.1. 시간 미상경 전신에 청색증이 나타나고 호흡이 중단된 사실, 원고1은 12.1. 07:30경 전신 청색증이 나타나고 호흡이 중단된 상태로 간호원에게 발견되었는데, 간호원으로부터 긴급연락을 받고 달려 온 피고2가 원고1을 진찰한 결과 전신청색증이 있고 호흡이 중단되어 있으나 심장이 약하게 박동하고 있음을 확인하고 곧바로 고무로 된 인공호흡관을 기관지에 삽입하여 인공호흡을 시키는 한편 인공호흡관 속에 다시 가느다란 관을 넣어 기관지내의 태변등 이물질을 배출하는 등 조치를 취한 결과, 30분 정도 경과한 후 원고1은 자기 호흡으로 회복된 사실, 원고1은 그후 다른 특별한 증세가 나타나지 아니하여 1986.12.13. 피고병원에서 퇴원하였으나 퇴원 후 정상적으로 발육을 하지 못하므로 그의 부모인 나머지 원고들이 1987.12.4.부터 12.24.까지 재활의학과에 입원시켜 진단을 받아 본 결과 뇌성마비임이 판명된 사실, 뇌성마비의 원인은 산소결핍 뇌에 대한 외상 뇌의 병균감염 등 다양하나 의학적인 통계에 의하면 심한 질식상태가 15분 이상 지속된 경우 뇌성마비의 빈도는 9% 정도이고, 20분 이상 지속된 경우에는 그 빈도가 57%로 급등하게 되는데, 원고1에게는 위와 같은 호흡중단 이외에 출산전이나 출산과정 또는 출산후에 있어서 뇌성마비의 원인이 될 수 있는 다른 원인이 있었다는 사정은 보이지 아니하는 사실 등을 인정한 다음, 출생당시에는 건강한 정상아이었던 원고1이 상당한 기간 동안 호흡중단상태를 겪은 후 뇌성마비가 된 점, 의학통계상 호흡중단은 뇌성마비의 중요한 원인이 되는 점, 원고1에게 위 호흡중단 이외에 뇌성마비의 원인이 될 수 있는 다른 원인이 있었다는 사정이 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 원고1의 뇌성마비는 위 12.1.자 호흡중단으로 인한 것이라고 인정하기에 충분하고, 또 위 호흡중단은 피고2가 위와 같이 원고1의 기관과 폐에 흡입되어 있는 태변을 삽관의 방법으로 배출 제거하지 아니하고 그대로 남겨둔 과실로 인하여 발병한 "태변흡입으로 인한 간질성폐렴"이 그 원인이 되었다고 판단하여, 원고1의 뇌성마비에 관하여 피고2에게 의료과오로 인한 불법행위책임을 인정하였다.

나. 의사는 의료와 보건지도에 종사하는 임무를 수행함으로써 국민보건의 향상을 도모하고 국민의 건강한 생활확보에 기여함을 사명으로 하는 의료인으로서(의료법 제2조 제2항), 진찰 치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명 신체 건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 처치를 행하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다. 그러나 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 위와 같은 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 그 의사에게 환자를 진료함에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 볼 수 없는 것이다.

다. 원심은 피고2가 소아과 의사로서 산부인과로부터 신생아인 원고1을 인계받으면서 태변이 착색되어 있다는 보고를 받고도 그의 기관내에 태변이 흡입되어 있는지의 여부를 주의깊게 살펴보아 태변이 흡입되어 있는 것으로 판명되는 경우에는 기관내에 삽관을 하여 태변을 흡인제거하는 조치를 취하여야 함에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니하였으므로, 위 피고에게는 위와 같은 환자를 진료하는 의사에게 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 판단하고 있다.

라. 그러나 원심도 채용한 갑제7호증의17,19,22,24의 각 기재에 의하면, 위 피고가 위 원고를 진료할 당시 우리나라의 의료기관에서 행하여 지고 있는 의료행위의 수준에 비추어 볼 때, 신생아가 태변을 흡입한 경우에 의사가 취하여야 할 처치는 태반흡입의 심한 정도에 따라 다른데, 경증(輕症)인 경우에는 상태를 보아가면서 보통의 건강한 신생아와 같은 기본적인 처치를 하고, 중등증(中等症)인 경우에는 산소의 공급 항생제의 투여 흉부의 엑스선촬영 동맥혈가스검사 등을 시행하며, 호흡곤란이 심한 중증(重症)인 경우에 비로소 인공호흡과 함께 기관내의 삽관을 통하여 태변을 흡인 제거하는 처치를 취하게 되는데, 위 원고는 출생할 당시 태변이 착색되어 있었지만 말초혈액검사와 급성염증반응검사를 시행한 결과 백혈구수가 정상보다 많아 폐렴이나 패혈증이 발생하였을 가능성이 있었던 점 외에는 호흡 심장박동 체온 등이 정상아와 같았으므로 그 증상이 경증 내지 중등증에 해당하고, 이와 같은 경우 의사로서는 항생제의 투여로 패혈증의 악화를 방지하면서 환자의 상태를 추적하면 되는 것으로서 곧바로 흉부의 엑스선촬영을 하거나 기관내에 삽관을 하여 태변을 흡인해내는 것은 자칫하면 과잉진료가 될 수 있어 그와 같은 치료방법을 선택할 것인지의 여부는 의사의 진료상의 재량에 속함을 알 수 있는바, 위 피고가 위 원고를 진료할 당시 우리나라의 의료기관에서 일반적으로 행하여 지고 있던 의료행위의 수준을 기준으로 할 때, 신생아가 태변을 흡입한 사실이 판명되면 그 증상의 정도에 불구하고 반드시 기관내에 삽관을 하여 태변을 흡인제거하여야 할 의무가 소아과 의사에게 있었음을 인정할 만한 증거는 기록에서 찾아볼 수 없다.

마. 그럼에도 불구하고, 원심은 신생아의 기도에 태변이 흡입되어 있는 경우에는 환자의 상태가 어느 정도로 중한 것인지와는 관계없이 반드시 기관내의 삽관을 통하여 태변을 흡인제거하여야 할 의무가 소아과 의사에게 있는 것으로 단정하여 위 피고에게 위와 같은 환자를 진료하는 의사에게 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 의사의 진료상의 과실에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 피고들 소송대리인 변호사 김승진 및 정장훈의 각 상고이유 제1의(3)점에 대한 판단.

소론이 지적하는 점(원고1의 위 12.1.자 호흡중단이 뇌성마비의 원인이 되었다는 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

3. 피고들 소송대리인 변호사 김승진 및 정장훈의 각 상고이유 제2점과 피고2 소송대리인 변호사 박영식의 상고이유 제1점에 대한 판단.

원심은,불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는민법 제766조 제1항 소정의 "손해 및 가해자를 안 날"이라 함은 손해가 가해자의 불법행위로 인한 것임을 안 때라고 할 것이므로 / 가해행위와 손해의 발생 사이에 인과관계가 있으며 위법하고 과실이 있는 것까지도 안 때라고 할 것인 바, 원고최수연의 어머니인 원고이순녀가 1988.6.17. 피고강명호가 원고최수연의 기관지로부터 태변을 흡인제거하는 과정에서 부주의로 위 원고의 뇌를 손상시켰다는 이유로 위 피고를 업무상과실치상죄로 고소한 사실은 인정할 수 있으나, 의료사고의 경우에 의료전문가가 아닌 일반인들로서는 의사에게 과실이 있는지의 여부 및 의사의 과실과 손해 사이에 인과관계가 있는지의 여부 등을 쉽게 알 수 없는 것이므로, 위와 같은 고소는 결국 위 피고의 진료 내지 처치와 위 원고의 뇌성마비 사이에 인과관계가 있는지의 여부 및 위 피고에게 과실이 있는지의 여부 등을 수사하여 만일 인과관계와 과실이 있다고 판명되면 위 피고를 처벌하여 달라는 취지에 불과하고, 따라서 원고이순녀가 위와 같이 고소하였다는 점만 가지고 고소를 할 당시에 위 피고의 진료와 원고최수연의 뇌성마비 사이에 인과관계가 있고 또 위 피고에게 과실이 있었음을 알았다고 할 수는 없다고 할 것이므로(위 고소의 결과는 위 피고에게 과실 또는 인과관계가 없다는 이유로 불기소처분이 되었다), 원고2가 1988.6.17. 위 피고의 의료상의 과실에 대하여 위 피고를 업무상과실치상죄로 고소하였으므로 원고들은 적어도 그 때에는 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이고 이 사건 소는 그 날로부터 3년이 경과하여 제기되었으니 위 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 시효로 인하여 소멸하였다는 피고들의 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나민법 제766조에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고, 기록에 의하면 원고들소송대리인이 제1심과 원심에서 피고2가 원고1이 출생한 다음날인 토요일(11.29)과 그 다음날인 일요일(11.30)에 회진을 하지 아니함으로써 위 원고의 상태가 악화된 것을 알지 못하였고, 그 결과 그와 같은 상태의 악화에 따라 항생제를 변경하는 등 적절한 처치를 취하지도 못하였을 뿐더러, 일요일에는 항생제를 투약하라는 지시도 하지 아니한 결과 위 원고의 폐렴이 악화되어 그 다음날인 월요일 아침에 전신청색증과 호흡중단이 오게 된 것이므로, 위 피고에게는 위 원고의 상태를 예의주시하여 적절한 처치를 하지 아니한 과실이 있다고 주장하고 있음을 알 수 있으므로, 원심으로 하여금 이 점에 관하여도 심리하여 본 다음, 피고2가 원고1을 진료한 시기 위 피고의 전문분야 위 피고가 당시 처하여 있던 사회적 지리적 여건 및 환경 피고병원의 의료기관으로서의 성격 등 제반사정을 고려하여 위 피고에게 위 원고와 같은 환자를 진료하는 의사에게 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 인정할 수 있는지의 여부에 관하여 다시 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송