대법원 93도1091 (1994.07.29)

가. 구 관광사업법 소정의 여행알선업자가 임차버스로 한 유상여객운송행위의 구 자동차운수사업법 위반 여부

나. 공동대표이사로 법인등기하기로 그 절차를 위임받아 단독대표이사로 법인등기한 행위가 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사의 죄에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례

다. 착오로 잘못 기소된 '임시주주총회의사록' 위조와 법원이 인정한 '이사회의사록' 위조 사이의 공소사실 동일성 유무

라. "다"항의 경우 심리과정에 비추어 공소장변경절차가 없더라도 방어권 행사에 불이익이 없어 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다고 본 사례

마. 무죄판결에 대한 피고인 상고의 적부

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 유상호

【원심판결】 창원지방법원 1993.3.26. 선고 92노72 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여.

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 각 범죄사실을 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2의 (1)점에 대하여.

1986. 당시 시행되던구 관광사업법(1982.4.1. 법률 제3445호로 개정된 것) 제2조 제2호 소정의 여행알선업자가 자동차운송사업자로부터 버스를 임차하여 국내관광알선업 자체에 사용한다면 면허 없이 자동차운송사업을 경영한 것이라고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 적법히 인정한 바와 같이피고인이주식회사 지리산관광여행사의 대표이사로서 공소외 해인관광주식회사로부터 전세버스 3대를 임차하여 위 버스를 여행알선업에 사용한 것이 아니라 자기 회사의 계산으로 여객운송영업을 하였다면, 이와 같은 피고인의 소위는구 자동차운수사업법(1986.12.31. 법률 제3913호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1호,제4조 제1항에 해당함이 명백하다고 할 것이다.

그리고,구 관광사업법시행규칙 제1조 제5호 나목이 국내여행알선업의 등록을 하고자 하는 자는 전세버스 운송사업자와 체결한 운송에 관한 계약서사본을 첨부하여 교통부장관에게 제출하도록 규정하고 있는 취지는 여행알선업자로 하여금 미리 전세버스의 사용에 관한 계약을 체결해 두도록 함으로써 여행자를 위한 운송알선을 원활히 하게 하기 위한 것이지 여행알선업자가 운송사업자로부터 전세버스를 임차하여 자기의 계산으로 여객운송영업을 하는 것까지 허용하는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정이 국내여행알선업자가 별도의 자동차운송사업면허 없이도 여행자에 대한 유상운송영업을 할 수 있다는 근거가 될 수 없다고 할 것이다.

같은 취지로 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 구 자동차운수사업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 상고이유 제2의 (2)점에 대하여.

기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점의 요지는, 피고인은공소외 1 주식회사의 대표이사로 있던 자인바, 공소외 최옥상, 박노수, 차복안과 함께 피고인과 위 최옥상을 위 회사의 공동대표이사로 법인등기를 하기로 합의하고 이들로부터 위 위임취지에 부합하는 "임시주주총회의사록"을 작성하여 등기하기로 되었던바, 행사할 목적으로 피고인을 위 회사의 단독 대표이사로 하기로 의결하였다는 취지의 의사록을 작성한 다음 이들의 각 성명란에 피고인이 부근 옥호불상의 인장포에서 조각한 도장을 압날하여 이들 명의의 권리의무 또는 사실증명에 관한 사문서인 임시주주총회의사록을 위조하고, 위와 같이 위조한 의사록을 산청등기소에 제출함으로써 이를 행사하고, 위 회사 이사들의 결의에 반하여 피고인을공소외 1 주식회사의 단독 대표이사로 법인등기신청을 하여 등기되게 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위와 같이 불실의 내용이 기재된 등기부가 산청등기소에 비치되게 함으로써 이를 행사한 것이라는 취지임에 대하여, 원심은 위 공소사실을 그대로 범죄사실로 인정하되 다만 그 중 "임시주주총회의사록"을 "이사회의사록"으로 변경하여 범죄사실로 인정하고 있음이 명백하다.

그러나 기록에 의하면위 공소사실에서 피고인을 위 회사의 대표이사로 선임한 내용의 서류를 "임시주주총회의사록"이라고 한 것은 "이사회의사록"을 착오로 잘못 표시한 것이라고 보이므로 원심이 이를 바로 잡아 피고인이 임시주주총회의사록이 아니라 이사회의사록을 위조한 것으로 범죄사실을 인정하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하였다고 할 수 없고, 나아가, 원심에서의 이 사건 심리과정을 살펴보면피고인은 위 최옥상, 박노수, 차복안의 위임에 따라 법무사 손용태에게 공동대표이사 선임을 위한 임시주주총회의사록과 이사회의사록의 작성을 의뢰하였는데 동인이 공동대표로 하는 경우에는 여러가지 번잡하고 어려운 일이 있을 것이라고 하자 위 사람들도 위 손용태에게 피고인을 단독 대표이사로 선정하는 것으로 서류를 작성하여 달라고 요청하여 이 사건 주주총회의사록과 이사회의사록이 작성된 것이라고 변소하고 이를 입증하기 위하여 손용태에 대한 증인신문신청을 하여 원심이 위 증인에 대한 증인신문까지 한 사실이 인정되므로 위와 같은 위조문서의 표시에 대한 차이는 구체적으로 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 아니하였다고 보여진다. 따라서, 원심이 공소장변경절차 없이 공소장에서 "임시주주총회의사록"이라고 적시된 것을 "이사회의사록"으로 인정하여 피고인에 대한 위 각 죄에 대하여 유죄로 인정하였다고 하여도 거기에 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제2의 (3)점에 대하여.

이 사건 공소사실 중 방실침임의 점에 대하여는 원심이 무죄를 선고하였는바, 상고논지는 이 부분이 심판대상에서 제외되었기 때문에 실체에 관하여 판단한 원심의 조치가 위법하다는 취지이다.

그러나,피고인의 상소는 불이익한 원재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다고 할 것인바(당원 1983.5.10. 선고 83도632 판결;1988.11.8. 선고 85도1675 판결 각 참조), 무죄판결은 피고인에게 가장 유리한 판결로서 피고인에게 불리한 재판이라고 할 수 없어 이 부분에 대하여는 피고인에게 상고권이 없으므로 이 부분의 상고는 부적법하다고 할 것이다.

5. 그러므로 피고인의 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택