대법원 94다17772 (1994.11.11)

가. 종중의 성립에 있어 공동선조와 후손 사이의 대수에 제한이 있는지 여부

나. 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준과 그 명칭

다. 명의신탁자인 종중이 수탁자인 사정명의인에게 실질적인 소유권을 주장할 수 있는지 여부

라. 종중규약이나 관례가 없는 경우, 대표자 선임이나 규약 채택을 위한 종중회의의 결의방법

【원고, 피상고인】 풍산심씨 석홍공파 경서동 종친회 (소송대리인 변호사 조영상)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이재성)

【원심판결】 서울고법 1994. 1. 27. 선고 93나32752 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

제1점에 대하여

종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서, 그 대수에 제한이 없고(당원 1992.7.24. 선고 91다42081 판결; 1992.10.27. 선고 92다30375 판결 등 참조), 또한 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하는 것이다(당원 1992.5.26. 선고 91다42609 판결; 1992.12.11. 선고 92다30153 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 종중은 소외 1을 시조로 하는 풍산심씨 후손 중 19세인 소외 2(소외 2, 자는 소외 3)의 후손인 소외 4, 소외 5 형제가 인천 서구 경서동의 진포리라는 마을에 정착해 살기 시작한 이후 그 후손들 중 성인 남자들로 구성되어 위 소외 2를 공동시조로 하고 선조의 봉제사, 분묘수호, 위토관리, 종원의 친목도모를 위하여 자연발생적으로 형성된 소문중으로서 이 사건 토지의 사정 당시 이미 존재하고 있었고, 관습에 따라 그 명칭을 ‘소외 2 공파’ 또는 ‘소외 3 공파’라고 하지 않고 23세손인 소외 4의 이름을 따서 ‘석홍공파’라는 이름을 사용하였지만, 이는 위 공동시조로부터 소외 4의 아버지 소외 6에 이르기까지 선조들이 모두 독자로 내려오거나 아들을 낳지 못한 채 죽어서 방계자손이 생기지 않다가 22세 소외 6이 위 소외 4 및 소외 5를 낳은 후 위 소외 5가 6형제를 낳는 등 방계자손이 번창하기 시작하여 현재 위 두사람의 자손들만이 위 종중의 구성원을 이루고 있기 때문에 공식적인 종중이름을 지으면서 자손번창의 시점이 되는 세대의 장손인 소외 4의 이름을 종중 이름에 붙인 것이라고 인정하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

논지는 원고 종중이 위 소외 2를 공동선조로 하는 종중이라면 위 소외 2의 차손인 소외 7의 후손도 종중원이 되어야 한다는 것이나, 갑 제24호증의 2의 기재에 의하면 위 소외 2의 외아들인 소외 8은 소외 9 및 소외 7의 형제를 두었으나 차남인 위 소외 7은 아들을 낳지 못한 채 사망한 사실이 인정되므로, 위 논지는 받아들일 수 없는 것이다.

따라서 원심판결에는 소론과 같이 종중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이나, 채증법칙을 위배한 사실오인, 이유모순 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 이 사건 토지가 원고 종중원이던 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14 5인 명의로 사정된 경위, 위 각 토지에 관한 그 동안의 실제 이용상황 내지 관리형태, 최근까지의 피고를 포함한 원고 종중원들의 이 사건 토지에 관한 취급태도, 위 각 토지를 위한 종답 5필지의 관리 및 처분경위, 판시 각 종중 회의의 소집 및 개최경과 등에 비추어 이 사건 토지는 적어도 일정시대 토지사정이 이루어지기 이전에 종중재산으로 마련된 원고 소유의 토지이고, 다만 토지사정 당시 편의상 원고 종중의 각 계파를 대표하는 위 5인 명의로 신탁하여 사정을 받은 것으로 판단하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 임야의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로 토지사정의 법리상 사정으로 인하여 임야의 소유권을 취득한다 하더라도, 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이므로 신탁자는 사정명의인 수탁자에게 그 임야에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있는 것이므로(당원 1993.5.25. 선고 92다47694 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치가 임야 사정의 추정력에 관한 법리를 오해하였거나 당원의 판례에 어긋난다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

종중 대표자의 선임이나 종중 규약의 채택을 위한 종중 회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중관례에 따르되 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반 관습이며(당원 1990.4.10. 선고 89다카6102 판결; 1981.9.22. 선고 81다832 판결 등 참조), 종중원의 과반수가 출석하여 그 출석자의 과반수가 찬성하여야 유효한 결의로 되는 것은 아니다.

따라서 원심이 1989.11.24.자 및 1991.5.12.자 원고 종중의 종중회의의 결의를 적법한 것으로 보고, 위 1991.5.12.자 종중회의에서 대표자로 선출된 소외 15를 원고 종중의 적법한 대표자로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 종중회의의 결의방법과 그 효력에 관한 법리를 오해하였거나 당원의 판례에 위반되는 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 종중회의는 종중규약이나 종중관례가 없을 때에는 종중원의 과반수의 출석이 있어야 유효한 결의를 할 수 있다는 것이나, 이는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선