대법원 94누9962 (1995.03.14)

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 의미

나. 건축법상 신고사항에 관한 건축을 하고자 하는 경우, 행정청의 신고수리처분 등 조처를 기다릴 필요가 없는지 여부

다. 행정처분 취소·무효확인소송의 피고적격

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 서울특별시 동대문구청장

【원심판결】 서울고등법원 1994.6.14. 선고 93구14099 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 이 사건 소를 각하한다.

소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 소유의 이 사건 대지상에 길이 18㎡, 높이 1.8㎡의 담장을 설치하기 위하여 피고에게 이 사건 담장설치신고를 하였는데, 피고가 법령상 근거없이 위 신고서를 반려하였다고 주장하면서 위 반려처분의 취소를 구하는데 대하여, 피고가 1993.3.22. 자로 한 이 사건 반려처분은 건축법 등 관계 법령에 따른 것으로서 적법한 것이라고 판시하여 원고의 청구를 기각하였다.

2. 그러나 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 할 것인바(당원 1980.10.14. 선고 78누379 판결 참조), 기록에 의하면 원고는 그 소유의 이 사건 대지상에 길이 18㎡, 높이 1.8㎡의 담장을 설치하기 위하여 소외 동대문구 신설동장에 대하여 이 사건 담장설치신고를 하였는데, 위 신설동장이 위 신고서를 반려하는 조치를 한 사실이 인정된다.

그런데 건축법상 신고사항에 관하여는 건축을 하고자 하는 자가 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고, 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없는 것이고(당원 1990.6.12. 선고 90누2468 판결 참조), 더욱이 이 사건에서와 같이 높이 2미터 미만의 담장설치공사는 건축법이나 도시계획법 등 관계법령의 규정상 어떠한 허가나 신고없이 가능한 행위인데, 원고가 이와 같은 사정을 알지 못한 채 이 사건 담장설치신고를 하였고 위 신설동장이 이를 반려하였다고 하여, 그러한 반려조치를 원고의 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하는 것을 내용으로 하는 행정처분이라고 볼 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 위 신고서의 반려조치를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 본안에 들어가 판단한 것은 항고소송의 대상인 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 한편 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것이고, 한편 건축법 제9조, 제71조 제3항, 동법시행령 제117조 제4항의 각 규정에 의하면, 건축법 제9조의 규정에 의한 시장, 군수, 구청장의 건축신고 수리권한은 동장에게 위임되어 있는바, 기록에 의하면 원고는 위 신설동장에 대하여 이 사건 담장설치신고를 하였고, 그 신고서의 반려조치 역시 위 신설동장이 그 명의로 하였던 것임이 인정된다.

그렇다면 이 사건에서 피고로 된 동대문구청장은 건축법상 건축신고의 수리권자도 아닐 뿐더러 원고에 대하여 이 사건 반려처분을 한 바도 없으므로 그 피고 적격이 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과한 채 피고가 이 사건 반려처분을 한 것임을 전제로 하여 본안에 들어가 심리판단한 조처는 건축법상 건축신고의 수리권한 및 항고소송의 피고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 아울러 지적하여 둔다.

4. 그러므로 원고의 상고이유를 살필 것 없이 당원이 직권으로 원심판결을 파기하고, 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 원고의 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)