대법원 94다23500 (1995.05.23)

가. 광업권자가 소송을 수행하던 중 사망한 경우, 공동상속인 상호간의 법률관계 및 소송수계의 방법

나. 광업권자의 상속인이 외국인일 경우, 광업권의 귀속

다. 상속인 전원이 소송수계를 하여야 하는데도 일부만이 소송수계한 흠결을 간과한 채 원심판결이 선고된 후 상고심에 이르러 소송수계하지 않은 상속인이 소송수계할 자격을 상실한 경우, 원심의 하자가 치유되었다고 본 사례

라. 광업권자가 조광권자나 광업대리인이 아닌 자에게 채굴의 권리 및 광업의 관리를 일임하여 광물을 채굴수익하게 하거나 또는 그와 같은 목적으로광업권자와 채굴자의 공동명의로 광업권등록을 하기로 하는 계약은 광업자영주의를 규정한 강행법규인 광업법 제11조에 위배되어 무효라고 한 원심판결을수긍한 사례

마. 소송계속 중 소송대리인이 있는 당사자가 사망한 경우, 소송절차의 중단시점

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 김현채

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이명섭 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1994. 4. 6. 선고 92나64837 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 피고 소송대리인 이명섭, 윤 전의 상고이유 각 제1점에 대하여

가. 광업법 제34조 제1항, 제19조 제6항의 규정에 의하면 광업권을 공유하는 자들 사이에는 조합계약을 한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 광업권자가 사망하여 상속인들이 그 광업권을 공동으로 상속하는 경우에도 그 상속인들 사이에도 조합계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 합유인 공동광업권에 관한 소송은 합일확정을 요하는 필요적공동소송이라고 할 것이고, 따라서 광업권자가 광업권에 관한 소송을 수행하던 중 사망한 경우에는 상속인 전원이 공동으로 수계신청을 하여야 할 것이다 (당원 1966. 9. 27. 선고 65다2025,2026 판결, 1966. 10. 4. 선고 66다1079 판결 등 참조).

한편 국적법 제16조에 의하면 국적을 상실한 자는 대한민국의 국민이 아니면 향유할 수 없는 권리를 국적상실한 날로 부터 1년 이내에 대한민국의 국민에게 양도하여야 하고, 이를 위반한 때에는 그 권리를 상실한다고 규정되어 있고 광업법 제6조 제1항 제1호, 제2항의 규정에 의하면 외국인은 원칙적으로 광업권을 향유할 수 없고, 다만 상공자원부장관이 국가산업정책상 특히 필요하다고 인정하여 광업권의 향유연한과 기타 허가조건을 명시하여 미리 국회의 동의를 얻어 허가를 하는 경우에 한하여 광업권을 향유할 수 있도록 규정되어 있는바, 위 국적법 제16조의 규정취지는 국적을 상실하였다고 하여 대한민국 국민이 아니면 향유할 수 없는 권리를 그 국적상실과 동시에 상실하는 것으로 보면, 그 자의 재산권을 부당하게 침해하는 결과가 되어 부당하므로, 이를 방지하기 위하여 1년이라는 기간을 처분유예기간으로 보장하여 주고, 그 유예기간 동안에도 처분을 하지 않는 경우에 한하여 그 권리를 상실하는 것으로 규정한 것이라고 할 것이므로, 광업권을 소유하고 있던 대한민국 국민이 국적을 상실한 경우에는 국적상실과 동시에 광업권에 대한 소유권을 상실하는 것이 아니라 그 소유권은 국적을 상실한 날로 부터 1년간 의연히 보유하는 것이라고 할 것이다.

그런데 광업권을 소유하고 있던 국민이 사망하였는데 그 상속인이 외국인인 경우에도 그 상속인이 광업권을 상속하지 못한다고 해석한다면 이는 그 상속인의 재산상속권을 부당하게 침해하는 결과가 되는 점에서 볼때 대한민국 국민이 광업권을 가지고 있다가 국적을 상실한 경우와 별로 다를 바가 없는 점, 외국인의 토지에 관한 권리의 취득을 제한하는 외국인의토지취득및관리에관한법률 제15조 제1, 2항은 국적이 외국인으로 변경된 경우 계속 보유하고자 하는 때에는 3월 기간내에 신고를 하고, 신고를 하지 않거나 허가를 받지 못한 때에는 3년 이내에 처분하거나 성업공사에 처분을 위임하여야 하도록 규정되고 있고, 같은 조 제3항은 위 제1, 2항의 규정을 토지에 관한 권리를 소유하고 있던 대한민국 국민이 사망하여 외국인이 상속할 경우에도 이를 준용하도록 규정하고 있는 점(다만 처분유예기간은 5년으로 연장됨)등을 고려하여 보면, 광업권을 소유하고 있던 국민이 사망한 경우 그 상속인이 외국인일 때에는 국적법 제16조의 규정을 유추적용하여 일단 광업권을 상속한 다음 1년 이내에 광업법 제6조에 의한 허가를 받거나 대한민국 국민에게 양도를 하여야 하고, 이에 위반한 경우에는 그때 비로소 광업권을 상실한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.

나. 이 사건 기록에 의하면 이 사건 광업권의 소유자이던 망 소외 1(이하 망인이라고 한다)이 그와 공동명의로 광업권이전등록된 피고를 상대로 하여 그 이전등록이 원인무효라 하여 그 말소를 구하는 이 사건 소송이 원심에 계속중 당시 망인이 1993. 5. 14. 사망한 사실, 망인의 공동상속인으로는 그의 장남 소외 원고 1, 장녀 소외 원고 4, 차녀 원고 2, 차남 원고 5, 삼녀 소외 2, 사녀 원고 6 및 처 소외 원고 3이 있었는데, 위 원고 1, 원고 2 및 원고 3이 1994. 1. 19.에 소송수계신청을 하고, 위 원고 4, 원고 5 및 원고 6은 부재자이어서 위 원고 1이 서울가정법원(93느9608-9610호)으로부터 부재자재산관리인으로 1994. 1. 25. 선임받아 위 원고 4 외 2인을 대리하여 1994. 2. 2. 소송수계신청을 하였지만 위 소외 2는 상속 당시 미합중국의 시민권을 가지고 있는 외국인이어서 광업법 제6조에 따라 광업권자의 자격이 상실되었다 하여 소송수계신청을 하지 아니한 사실, 원심이 위 각 소송수계신청이 적법하다고 보고 소송을 진행하여 1994. 2. 16. 변론을 종결한 다음 원고 승소의 판결을 1994. 4. 6. 선고하자, 피고는 이에 불복하여 1994. 5. 4. 상고를 제기한 사실이 인정된다.

그렇다면 미합중국 시민권을 가진 외국인인 소외 2도 망인이 1993. 5. 14. 사망함으로 인하여 이 사건 광업권을 공동으로 상속하였다고 할 것이므로, 이 사건 소송수계는 소외 2를 포함한 상속인 전원이 신청하였어야 할 것인데도 소외 2를 제외한 나머지 상속인들만이 신청한 것이어서 부적법하다고 할 것이고, 따라서 원심판결은 이러한 소송수계 요건의 흠결을 간과한 채 본안판결을 한 잘못이 있어 위법하다고 할 것이다.

그러나 그 후 위 소외 2가 상속개시일인 1993. 5. 14. 부터 1년이 경과한 1994. 5. 14.까지 광업법 제6조 소정의 허가를 받았다는 사실을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서 소외 2는 1994. 5. 14.이 경과함으로써 그가 상속받은 이 사건 광업권에 관한 권리를 상실함으로써 소송수계를 할 자격을 상실하였다고 할 것이므로, 이로써 원심의 위와 같은 소송수계에 관한 하자는 치유되었다고 할 것이다.

논지는 이유 없다.

2. 피고 소송대리인 변호사 윤 전의 상고이유 제2, 3점 및 같은 이명섭의 상고이유 제2, 4 내지 9점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 망인은 이 사건 광업권의 광업권자인데, 1991. 10. 1.과 1991. 9. 30.에 광업권지분 매매를 원인으로 하여 피고를 망인의 공동광업권자로 하는 광업권이전등록을 경료한 사실, 망인은 1911. 6. 28.생으로서 평생을 제약원료가 되는 광물질 탐사에 종사하여 1970. 3. 30.경 불순물을 제거하는 효능을 가진 불석 일명 제오라이트라는 광물이 이 사건 광업권이 설정된 광산에 있는 것을 발견하고, 이 사건 광업권 등 9건의 광업권등록을 마치고 광산 소재지인 구룡포읍의 여인숙에 혼자 숙식하면서 직접 채광하여 광업을 경영하여 오던중 휴광, 부채관계등의 문제가 생기면 장남 원고 1, 차남 원고 5, 제수 소외 3, 친구 소외 4 등 여러 사람을 공동광업권자로 일시 등록하여 위 광산을 운영하다가 문제가 해소되면 그들을 탈퇴시키고 자기 단독명의로 다시 변경, 등록 등을 하여 오기도 한 사실, 그 후 망인은 1990. 5.경 영양실조, 심부전, 고령과 노환으로 쓰러졌다가 1991. 2.경 다시 쓰러져서 대구에 있는 장남인 원고 1의 집에서 치료하다가 같은 해 3.경 서울 송파구 ○○동 △△아파트에 살고 있던 장녀인 원고 2의 집으로 옮겨 서울에서 치료하였는데, 그 동안 광산은 광업대리인을 선임하지 아니한 채 운영을 중단하고 방치상태이었던 사실, 그런데 17 년 전에 미국으로 이민가서 미국 시민권을 취득한 작은 딸 소외 2가 같은 해 3.말경 갑자기 귀국해서 간병효도를 하겠으니 자기를 따라 나가서 살자기에 망인은 같은 해 4.경 원고 2의 집을 나와 호텔 등에서 살다가 건강이 악화되어 같은 해 5. 1.부터 5. 27.까지 ☆☆☆병원에 입원하였다가 위 소외 2가 임차한 서울 용산구 □□동 ◇◇◇아파트에서 거주하면서 동인의 간호를 받았는데, 위 광산의 사업중단이 걱정되고 자신의 건강이 쉽게 회복되지 아니하면 광업권이 취소당할 것이 우려되어 같은 해 5. 1. 위 소외 2에게 위 광산수속권과 운영권한을 위임하여 동인으로 하여금 광산을 운영하게 한 사실, 그런데 망인은 광무소 사무원 소외 5로 부터 위와 같이 위임장을 주어 타인으로 하여금 광산을 운영하게 하는 것은 광업법 위반이라는 충고를 듣고 또 작은 딸 소외 2가 만약 아버지가 갑자기 사망이라도 하게 될 경우 아버지의 이 사건 광업권이 당국에 의해 취소되거나 그렇지 않더라도 부실광업권 정리로 취소될 가능성이 있다고 주장하자, 이에 평생의 집념사업의 결과인 그의 이 사건 광업권이 자칫 잘못할 경우 취소될 급박한 상황에 있음을 알게 된 망인이 이를 회피하고자 소외 2의 말을 받아들여 같은 해 8. 21. 광무행정서사 소외 6에게 소외 2 및 그의 아들인 피고를 공동광업권자로 등록하라고 위임하였는데, 위 소외 6으로부터 소외 2는 미국인으로서 이 사건 광업권을 취득할 수 없다는 말을 듣고, 그러면 미국 국적을 취득하지 아니한 피고만이라도 공동광업권자로 등록하라며 그와 같은 사항을 위임하는 내용의 서면을 교부하는 한편 이전등록신청에 필요한 서류의 작성을 위임하고, 같은 해 9. 10. 광업권이전등록용 인감증명서를 직접 발급받아 주므로 소외 6이 위와 같은 위임에 따라 같은 해 9. 30. 망인이 피고에게 이 사건 광업권의 2분지1 지분을 매도한 것처럼 매도증서를 작성, 망인의 날인을 받아 위에서 본 것처럼 피고를 공동광업권자로 하는 광업권이전등록 절차를 마친 후, 위와 같이 망인이 피고를 공동광업권자로 가입시키면서 망인 자신은 연로하므로 피고의 모(母)인 소외 2에게 위 광산의 운영권한을 부여하여 소외 2가 1992. 3.까지 광업을 독자적으로 운영해 온 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면 망인은 이 사건 광업권이 그의 20여년 노력의 결정이고, 그에 대한 집념이 대단하여서 자기가 불의의 질병으로 인하여 사망하거나 장기간 병석에 누워있는 동안 광업이 휴지되어 광업권이 취소될까 우려하여 실질적으로 출가하여 생계를 달리하는 작은 딸인 소외 2로 하여금 자기가 건강을 회복할 때까지 광업의 관리 경영권을 전적으로 일임하여 이 사건 광산을 임시로 운영하게 하면서 형식상으로는 소외 2의 운영이 합법적인 것처럼 가장하기 위하여 그의 미성년 자녀인 피고 명의로 공동광업권등록을 경료한 것일 뿐, 소외 2나 피고에게 매도, 증여 등의 종국적인 처분을 한 것은 아니고 광업권에 대한 실질적인 권리는 유보되어 있는 것이라 할 것인바, 광업권자인 망인이 조광권자나 광업대리인이 아닌 소외 2에게 채굴의 권리 및 광업의 관리를 일임하여 광물을 채굴수익하게 하는 계약은 소외 2가 그의 자녀라거나 그 수익의 분배비율이나 임대차여부등에 관계없이 본래의 광업권자가 광업의 관리경영에 참여하지 아니하는 이상 광업자영주의를 규정한 강행법규인 광업법 제11조에 위배되어 무효이고, 나아가 위와 같은 목적을 위한 탈법적인 방법으로 광업권자와 채굴자의 공동명의로 광업권등록을 하기로 하는 약정도 역시 무효라 할 것이므로, 망인과 소외 2 사이에 이 사건 광업권에 대한 운영권한을 소외 2에게 위임하되 소외 2가 미국 시민권을 갖고 있어 광업권 취득이 광업법상 제한되는 점을 피하면서도 소외 2로 하여금 실질적으로 이를 운영하게 하기 위한 방편으로 한 망인과 피고 공동명의의 광업권이전등록 약정도 무효라고 할 것이고, 따라서 위와 같은 무효인 약정에 터잡은 망인과 피고 명의의 이 사건 광업권이전등록은 결국 각 원인이 결여된 무효인 등록이라고 할 것이고, 망인이 사망하여 원고들 및 소외 2가 그 재산을 상속하였고, 피고는 상속인이 아님(추정 대습상속인일 뿐이다)이 명백하므로 피고는 망인의 상속인이자 소송수계인으로서 이 사건 광업권에 관한 권리를 보전하려는 원고들에게 무효인 피고명의의 공동광업권등록을 말소하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.

원심의 이와 같은 사실인정과 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 검토하여 본즉 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론 주장과 같은 경험법칙, 논리법칙 또는 채증법칙의 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있음을 발견할 수 없다.

나. 논지는 원심이 특별한 사정도 없이 확정판결(을 제21호증의 1, 2)에 반하는 사실인정을 하였다는 것이나, 기록에 의하면 위 판결은 망인이 변호사 소외 7을 소송대리인으로 선임하여 소외 2, 소외 8, 소외 9 등 3인을 상대로 제기한 광구출입금지등청구의 본안사건과 그 가처분 사건에 관하여 대구고등법원에 계속중 망인이 사망하였지만 소송수계절차를 거침이 없이 같은 법원이 판결한 것인바, 소송계속 중 당사자가 사망한 경우 그를 위한 소송대리인이 있었으므로, 소송절차가 중단되지 않지만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다고 할 것이므로(당원 1955. 3. 10. 선고 54다163 판결, 1992. 6. 12. 선고 92다10661 판결 각 참조), 위 판결도 아직 확정되지 않았다고 할 것이고 가사 망인의 공동상속인의 일부가 소송수계를 하면서 상고를 제기하였다가 상고를 취하하였다고 하여도 위 판결이 확정되었다고 볼 수 없으므로, 위 판결이 확정되었음을 전제로 하는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 다른 법원의 사실인정이 반드시 이 사건 법원의 사실인정을 기속할 것도 못된다 할 것이다.

논지도 이유 없다.

다. 논지는 또 망인이 1992. 7. 14. 자 청구취지 및 청구원인 변경서를 제출하고, 을 제1, 2, 3호증의 진정성립과 광무행정서사 소외 6에게 의뢰하여 피고 앞으로 이 사건 광업권에 대한 이전등록을 맡긴 사실을 자인하면서 망인의 요청이 있을 경우에는 피고 명의로 환원하겠다고 주장한 것은 피고 명의의 이전등록은 적법하고, 아무런 하자 없이 이루어진 것을 자백한것인데도 불구하고 원심이 이와 다른 사실인정 및 판단을 한 것은 위법하다는 것이나, 소론과 같은 망인의 주장이 피고명의의 이전등록이 적법하고 아무런 하자 없이 이루어진 것이라는 점을 자백한 것이라고 볼 수는 없으므로, 역시 논지는 이유 없다.

라. 논지는 망인과 피고명의의 공동광업권이전등록이 신탁법상의 신탁을 한 것을 전제로 원심판결에는 신탁의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이나, 이 사건과 같이 피고명의의 이 사건 광업권이전등록이 광업법 제11조 등의 규정을 탈법하는 수단으로 이루어진 경우에는 피고명의의 위 이전등록을 신탁법상 신탁으로 볼 수 없을 뿐더러, 광업권이전등록이 위와 같이 무효인 이상 그 광업권은 원소유자에게 여전히 남아 있는 것이라고 할 것이므로, 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

마. 논지는 광업권자와 공동광업권자로 등록하여 광산을 공동으로 관리경영하기로 한 계약은 유효한 것인바, 이 사건의 경우 망인이 피고 및 소외 2에게 그 관리를 위임하고 동인들 명의로 이전등록하려 하였으나, 어머니인 소외 2는 외국인이어서 이전등록을 받을 수 없어 그 아들인 피고만이 그 이전등록을 받은 것이므로, 이는 당연히 유효한 계약으로 보아야 할 것이고, 따라서 망인이 사망으로 공동광업권자에서 탈퇴되어 이 사건 광업권은 피고의 단독소유가 된 것이므로, 망인의 재산상속인들인 원고들이 이 사건 소송 유지할 권리나 이익이 없는데도 이와 달리 인정한 원심판결에는 공동광업권 및 그 탈퇴에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다.

그러나 망인과 피고 사이의 이 사건 공동광업권 관계는 앞서 본바와 같이 공동광업권 관계를 빙자하여 광업법 제11조를 회피하는 수단으로 형식상 그와 같은 관계를 취하였을 뿐 실질적으로는 망인과 피고 사이의 관계가 진실한 공동광업 관계가 아니라고 할 것이므로, 이와 다른 사실을 전제로 하는 소론은 받아들일 수 없다.

3. 피고 소송대리인 변호사 이명섭의 상고이유 제3점에 대하여

원심이 소론과 같은 사실을 인정한 것과 피고명의의 광업권이전등록이 광업자영주의원칙에 위배되어 무효라고 판단한 것이 소론과 같이 상호모순된다고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.

4. 피고 소송대리인 이명섭의 나머지 상고이유에 대하여

이 사건과 같이 광업권이전등록말소를 구하는 소송이 계속중 원고가 사망하여 그 상속인들이 소송수계를 하여 피고에 대하여 그 이전등록의 말소를 명하는 본안판결을 하는 경우에 있어서 소론과 같이 상속인들의 지분계산이 빠져 있다고 하여도 위법하다고 할 수는 없다.

논지는 이유 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수