대법원 94누8266 (1995.05.26)

행정처분 당시 별 하자가 없었고 처분 후 취소할 별도의 법적 근거가없더라도 처분청은 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는지 여부

구 병역법시행령 제96조 제7항이 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정인지 여부

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】 대전지방병무청장

【원심판결】 대전고등법원 1994.6.3. 선고 94구116 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는(생년월일 및 출생지 생략)에서 출생한 남자로서 미합중국 영주권 취득사유로 1989.9.12. 병역법 (1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제56조 제1항 제2호에 의하여 병역면제처분을 받았으나, 1992.7.23. 입국하여 국내교육기관인 사법연수원을 1993.2.28. 수료한 후 같은 해 7.14. 대만으로 출국한 사실, 그러자 피고는 원고가 1992.7.23.부터 1년 이상 국내에 체류하고 있는 29세 이후의 자로서 사법연수원을 수료한 1993.2.28.부터 2월 내에 출국하지 아니하고 있는 자에 해당한다는 이유로 같은 해 12.23. 병역법 제56조 제2항, 같은법시행령(1994.10.6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제96조 제7항, 국외이주병역처분자중영주귀국자등의무부과예규 제3조 내지 제6조에 의거하여 위 병역면제처분을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 피고의 이 사건 처분의 근거법령인 위 병역법시행령 규정은 병역법 제56조 제2항을 그 모법으로 하고 있는바, 위 모법규정은 병역면제처분을 받을 수 있는 장애인 및 이주가족의 범위와 그 면제를 받기 위한 출원절차 등에 관하여만 위임하고 있는데 반하여, 위 병역법시행령규정은 병역면제의 취소와 병역의무를 부과할 수 있도록 무단히 그 범위를 확장하여 규정하고 있으므로 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정이라 할 것이고, 따라서 위 병역법시행령 규정에 의거하여 이루어진 이 사건 병역면제취소처분은 더 나아가 판단할 필요없이 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나.행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 할 것인바(당원 1989.4.11.선고 88누4782 판결; 1992.1.17.선고 91누3130 판결; 1995.2.28.선고 94누7713 판결 등 참조), 관계법령의 규정취지에 비추어 보면, 병역법시행령 제96조 제7항에 제6항의 규정에 의하여 병역면제의 처분을 받은자가 영주할 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하고 있는 경우에는 병역면제의 처분과 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다라고 규정한 것은 위와 같이 법리상 당연히 인정되는 병역면제처분의 취소(철회)사유를 예시적으로 규정한 것이라고 봄이 상당하므로 위 병역법시행령의 규정을 모법의 위임이 없거나 그에 반하는 무효의 규정이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 이 사건 처분이 위법한 것이라고 판단하였으니 원심판결에는 병역면제처분과 그 취소(철회)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권