대법원 95도1323 (1995.08.22)

가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체의 의미

나. '가'항의 범죄단체에 해당한다고 본 사례

【피 고 인】 피고인 1 외 22인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 서울종합법무법인 외 5인

【원심판결】 서울고등법원 1994. 5. 4. 선고 95노162 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 21, 피고인 23에 대한 상고후의 구금일수 중 95일씩을 위 피고인들의 본형(피고인들 중 피고인 3에 대하여는 원심판시 제1, 제26, 제29, 제33의 죄에 대한 징역형, 피고인 4에 대하여는 원심판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심판시 제1, 제5, 제11, 제15, 제22의 죄에 대한 형, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10에 대하여는 각 원심판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 9에 대하여는 원 심판시 제20의 죄에 대한 형)에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들과 그 변호인들의 상고이유를 본다.

1. 원심이 인용 또는 유지한 제1심판결 채용의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인(피고인 18 제외)들이 피고인 2를 수괴로, 피고인 1을 고문급 간부로, 피고인 3을 부두목급 간부로, 피고인 4, 피고인 6, 피고인 5를 행동대장급 간부로, 그 나머지 피고인 등을 행동대원으로 하는 속칭 "○○파"라는 범죄단체를 구성한 사실과, 피고인 4, 피고인 6의 피해자 공소외 1 등에 대한 상해, 피고인 6의피고인 18에 대한 뇌물공여, 피해자 공소외 2에 대한 갈취, 피고인 18의 뇌물수수, 피고인 4의 피해자 공소외 3에 대한 상해, 피해자 공소외 4에 대한 협박, 피해자 공소외 5 등에 대한 폭행, 미성년자에 대한 주류공여, 피고인 10의 피해자 공소외 6에 대한 갈취, 피해자 공소외 7 소리 등에 대한 폭행 및 상해, 피해자 공소외 8에 대한 협박, 피고인 6의 피해자 공소외 9, 공소외 2에 대한 각 갈취, 밴드마스타 성명불상자에 대한 폭행, 피고인 21의 피해자 공소외 10에 대한 강간, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 11의 피해자 공소외 11에 대한 살인(특히 피고인 11이 피해자 공소외 11의 등을 생선회칼로 2회 찔러 살해한 점), 피고인 4, 피고인 5, 피고인 9의 피해자 공소외 8 등에 대한 감금의 사실 등 피고인들에 대한 범죄사실을 각 유죄로 인정한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사 작성의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 19, 피고인 23 및 원심 공동피고인에 대한 각 피의자신문조서의 형식과 내용, 위 피고인들의 경력, 직업, 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 위 피고인들의 검찰에서의 각 진술은 임의성 있는 진술로 보이고 피고인들의 주장과 같이 고문 등 강압에 의한 것이라거나 그러한 강압상태가 계속 유지된 상태에서 이루어져 임의성이 없다고 의심할 만한 사정이 있다고 할 수 없으므로, 위 각 피의자신문조서가 임의성이 없어 증거능력이 없다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 받아들일 수 없다.

기록에 의하면, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 제1심에서 서울지방검찰청 북부지청 검찰주사보 작성의 수사보고서 및 경장 공소외 12 작성의 수사보고서에 대하여 이를 증거로 함에 각 동의하였음이 명백하므로, 위 각 수사보고서가 증거능력이 없다는 위 피고인들의 변호인들의 주장은 이유 없다.

3. 피고인 11과 그 변호인은 같은 피고인에 대한 살인의 공소사실에 관하여, 검찰측 증거인 공소외 12의 증언은 전혀 믿을 것이 못되는 것임에도 불구하고 원심이 이를 믿은 것은 채증을 그르친 것이라고 주장하나, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사를 탓하는 위 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인 11이 도주하는 피해자 공소외 11의 등을 생선회칼로 2회 찔러서 피해자로 하여금 간 및 신장 자창으로 사망하게 한 것이라면 위 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 할 것이므로, 위 피고인에 대하여 살인죄를 적용한 원심의 조처가 잘못이라는 위 피고인의 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 피고인 4의 변호인은 검사 작성의 공소외 8, 공소외 13에 대한 진술조서는 전문증거로서 증거능력이 없다고 주장하나, 위 공소외 13에 대한 진술조서는 원심이 그 판시 제18, 제20의 범죄사실에 대한 유죄의 증거로 채용한 바가 없으므로 이 부분 주장은 원심이 채용하지 아니한 증거를 다투는 것에 불과하여 받아들일 수 없으며, 한편 위 공소외 8의 진술 부분에 관하여는 원심의 설시에 다소 미흡한 바가 없지 아니하나, 그 취지는 원진술자가 진술할 수 없는 사유가 있고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 경우라는 것으로 보이는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 공소외 8의 진술부분이 증거능력이 있다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직적인 결합체를 말하는 것인바, 원심이 인용 또는 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 2는 속칭 두목급 수괴로서 조직을 총괄하면서 조직 운영, 자금 조달, 조직원 취업, 폭력사건 발생시 변호사 선임 등 사후 수습 등의 역할을 담당하고, 피고인 1은 고문급 간부로서 피고인 2를 통하여 조직에 영향력을 행사하고, 피고인 3은 부두목급 간부로서 각 행동대장들을 통할하고, 피고인 4는 행동대장급 간부로서 합숙소 경영, 조직원의 결속 강화, 폭력으로 경쟁세력 배제 등의 역할을 담당하고, 피고인 6은 행동대장급 간부로서 아파트 새시 공사권 확보 등 각종 공사관련 이권확보 부분을 담당하고, 피고인 5는 행동대장급 간부로서 ○○동 소재 △△면허시험장을 중심으로 하는 무허가 자동차운전교습 운영(속칭 삐끼)부분을 담당하고, 나머지 피고인들 및 공소외인들은 행동대장들의 지시에 따라 각종 폭력을 자행하는 등 상호 역할분담을 하여, 나이에 따라 서열을 철저히 준수하고 "후배는 선배에게 철저히 복종한다. 조직 내부의 일을 외부에 누설하지 않는다. ○○동지역에 외부세력이 들어오지 못하게 한다."는 등의 행동강령 아래 출입이 규제된 합숙생활, 조직원 상호간 "식구"라는 용어 사용, 지속적인 선후배간 단합대회, 재소자에게 편지쓰는 행위, 지정된 양복점에서 단복 맞추어 입기, 선배에게 반항한 조직원에 대하여 생선회칼로 스스로 왼쪽 새끼손가락을 절단토록 하는 행위 등으로 조직원 상호간의 결속을 강화하면서 재개발아파트 분양, 아파트 새시 공사, 창동 장외마권발매소에서의 사설마권 판매(속칭 마떼기), 단란주점을 비롯한 유흥업소 경영 등 각종 경제적 이익을 폭력적인 방법에 의하여 추구하였다면, 이는 폭력범죄 등을 목적으로 하는 계속적이고도 조직내의 통솔체계를 갖춘 결합체로서 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이므로, 원심이피고인 18을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 위 법조 소정의 범죄단체를 구성하였다고 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

6. 기록에 의하면, 피고인 7이 판시 제10의 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나, 한편 위 피고인의 평소 주량, 위 범행 직전 마신 술의 양, 음주 후 범행사이의 간격, 범행경위, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 위 피고인이 위 범행 당시 심신장애 상태에 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 피고인이 나머지 범죄행위를 저지를 당시에 심산장애 상태에 있었다고 인정할 자료도 없으므로 위 피고인의 심신장애 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

7. 피고인 3, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 21, 피고인 23에 대한 원심의 형이 과중하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장은 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 11에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 위 피고인들 및 변호인들의 주장에 대하여 살펴보건대, 위 피고인들의 위 각 범죄사실과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면, 원심이 피고인 2를 징역 13년에, 피고인 4를 그 판시 제3, 제8, 제16, 제18, 제19의 나, 제20의 죄에 대하여 징역 15년에, 그 판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대하여 징역 3년 6월에 각 처하고, 피고인 11에 대하여 그 판시 제16, 제20의 죄에 대하여 징역 12년에, 그 판시 제1의 죄에 대하여 징역 3년에 처한 제1심판결을 유지한 조처는 수긍할 수 있고, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보이지 아니하므로, 피고인들 및 변호인들의 양형부당의 주장은 받아들일 수 없다.

8. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 21, 피고인 23에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 위 피고인들의 본형(피고인들 중 피고인 3에 대하여는 원심판시 제1, 제26, 제29, 제33의 죄에 대한 징역형, 피고인 4에 대하여는 원심판시 제1, 제25, 제28의 가, 나의 죄에 대한 형, 피고인 6에 대하여는 원심판시 제1, 제5, 제11, 제14, 제15, 제22의 죄에 대한 형, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 10에 대하여는 각 원심판시 제1의 죄에 대한 형, 피고인 9에 대하여는 원심판시 제20의 죄에 대한 형)에 각 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희