대법원 95누18185 (1996.08.23)

[1] 구 병역법 제24조 제2항에 의하여 병역이 면제되는 외국 영주권 취득자에 대하여 본적지 지방병무청장이 하는 병역면제처분의 법적 성질

[2] 외국 영주권 취득자로서 구 병역법에 의하여 병역의무가 면제된 후 국내에 거주하는 자에 대하여 다시 병역의무를 부과하는 처분이 당연무효인지 여부(적극)

【원고,피상고인】

【피고,상고인】 수원지방병무청장

【원심판결】 서울고법 1995. 11. 1. 선고 95구9695 판결

【주문】

원심판결 중 병역면제처분 취소처분 무효확인에 관한 부분을 파기하고, 원고의 이 부분 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의, 소각하 부분에 대한 소송총비용은 원고의 각 부담으로 한다.

【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거들을 종합하여, 원고는 1964. 4. 2.생의 대한민국 남자로서 전 가족이 미국에 이주하여 같은 해 3. 21. 미국 정부로부터 전 가족이 영주권을 취득하였고, 원고는 1983. 10. 18. 관할 지방병무청장으로부터 당시 시행되던 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법'이라고 한다) 제24조 제2항 소정의 '국외에서 대한민국 국적으로 전 가족이 영주권을 얻은 자'에 해당한다는 이유로 같은법시행령(1984. 9. 22. 대통령령 제11511호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조, 같은법시행규칙(1985. 5. 7. 국방부령 제370호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조에 의하여 병역면제처분을 받은 사실, 그 후 원고는 1989. 4.부터 국내에 거주하면서 1994. 2. 중순경까지 은행 등에 취업을 하였는데, 이에 피고는 원고가 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하였다는 이유로 병역법(1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정된 것) 제65조 제4항, 같은법시행령(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것) 제113조 제3항에 의하여 1994. 3. 2. 원고에 대하여 병역면제처분을 취소하고 제1국민역으로 병역처분을 변경하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분은 법률의 규정에 의하여 당연히 병역이 면제된 자에 대한 단순한 사후 정리절차에 불과한 위 병역면제처분을 취소하여 법률의 근거 없이 새로운 병역의무를 부과한 것으로서 그 흠이 중대하고 명백한 무효의 처분이라고 판단하였다.

2. 직권으로 위 병역면제처분 취소처분에 대한 청구에 관하여 본다.

구 병역법 제24조 제2항 규정의 취지는 일본국 등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 같은법시행령 제44조 및 같은법시행규칙 제53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분 규정은 구 병역법 제24조 제2항에 의하여 병역이 면제된 자에 대한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과하다 고 할 것이다( 대법원 1974. 8. 20. 선고 73누248 판결 참조).

한편 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결, 1993. 9. 24. 선고 93누11999 판결 등 참조).

따라서 피고가 단순한 행정청의 사무 정리절차의 일환으로 행해진 위 병역면제처분을 취소하더라도 그것이 어떠한 법률상의 효과를 발생시키거나 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다 할 것이다.

원심으로서는 직권으로 원고의 위 병역면제처분 취소처분에 대한 청구는 부적법한 것으로 각하하였어야 할 것임에도 그에 이르지 아니한 채 이를 행정처분으로 보아 본안에 나아가 심리·판단하고 말았으니 원심의 위와 같은 조치는 위법하다 할 것이다.

3. 나머지 청구에 대한 피고의 상고이유에 관하여 본다.

관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 법률의 규정에 의하여 당연히 병역의무가 면제된 원고에 대하여 새로운 병역의무를 부과한 것은 그 흠이 중대하고 명백하여 무효의 처분이라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

소론은 원고와 그의 가족은 영주권을 취득한 이후 국내에 상당한 기간 동안 거주한 사실이 있으므로 원고에 대하여 다시 병역의무를 부과할 수 있다는 것이나, 구 병역법 제24조 제2항 규정에 의하여 병역의무가 면제된 이상 그 이후 국내에 거주한 사실이 있는지 여부는 이미 면제된 병역의무에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 그렇다면 원심판결 중 위 병역면제처분 취소처분 무효확인에 관한 부분을 파기하여 원고의 이 부분 소를 각하하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의, 소각하 부분에 대한 소송총비용은 원고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)