대법원 73누248 (1974.08.20)

외국에서 영주권을 얻은 자에 대하여 병역을 면제한다고 규정한 병역법 24조 2항과 지방병무청장의 병역면제처분을 규정한 병역법시행령 44조, 병역법시행규칙 53조와의 관계

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주운화 외 2인

【피고, 상고인】 병무청장 소송대리인 변호사 최정수

【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.21. 선고 73구40,41 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결이 증거에 의하여 소외인이 미국에서 미국정부로부터 1971.5.12 영주권을 얻은 사실을 인정한 다음 병역법 제24조 2항 규정의 취지는 일본국등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은 자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 병역법시행령 제44조 및 동법시행규칙 제53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분규정은 병역법 제24조 2항에 의하여 병역이 면제된 자에 대한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과한 것으로 볼 수 밖에 없다하여 위와 같이 병역법 제24조 2항의 규정에 의하여 영주권을 얻은 소외인은 본적지 지방병무청장의 병역면제의 처분을 기다릴 것 없이 당연히 병역이 면제된다는 취지로 판시하였음은 정당하고, 본건 과태료부과처분 당시인 1972.1.5 소관 병무청장이 위 소외인이 미국에서 영주권을 얻은 사실을 확인하지 못하여 병역면제처분을 하지 아니하였다 하여 병역법 제24조 2항의 규정에 의한 병역면제의 효과에 영향을 미칠바 못된다 할 것이고, 다음에 병역법 부칙 제1조에는 이법은 1971.1.1 부터 시행한다고 규정되어 있고 그 부칙 제6조에 의하면 이법 시행당시 외국의 영주권을 얻은 병역해당자로서 이미 귀국명령을 받은 자에 대하여는 병역법 제24조 2항을 적용하지 아니한다고 규정되어 있는데 위 소외인은 앞에서 본 바와같이 이법 시행이후인 1971.5.12에 영주권을 얻은 자이므로 위 부칙 제6조의 규정은 적용될 수 없다고 볼 것이다. 원판결이 위 소외인의 병역의무가 면제되지 아니하여 복무를 위한 귀국을 하여야 할 것이라 함을 전제로 과태료를 부과한 피고의 처분을 위법하다 하여 그 취소를 구하는 본소청구를 인용하였음은 정당하고 병역관계 법령의 해석을 그릇친 위법있다고 볼 수 없다. 위 소외인의 영주권취득이 증명되지 아니하였다거나 병역법령에 대한 반대되는 해석을 내세워 원판결에 위법있다고 하는 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진