서울고법 73구40, 41 (1973.11.21)

국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은자와 병역의 면제

【원 고】 원고 1 외 1인

【피 고】 병무청장

【주 문】

피고가 1972.1.5. 원고들에게 금 850,000원의 과태료를 부과한 처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.

【이 유】 피고가 1972.1.5. 원고들에게 과태료 금 850,000원을 부과처분한 사실과 그 처분이유는 소외인이 군 전문의 요원으로 도미함에 있어서 동인이 귀국지정일시인 1971.6.30.까지는 귀국할 것을 원고들이 보증하였는데 소외인이 위 지정일시가 경과하였는데도 귀국하지 않으므로 그 보증인인 원고들에게 병역법 78조 4항에 의거 과태료를 부과한다는 것이고, 소외인이 귀국지정일시인 1971.6.30.이 경과하였는데도 귀국하지 않는 사실과 원고들이 동인에 대한 귀국을 보증한 사실등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.

원고는 소외인이 위 귀국지정일시 이전인 1971.5.12. 미국 영주권을 얻었으므로, "대한민국 국적으로 국외에서 영주권을 얻은 자"로서 병역법 24조 2항의 규정에 의하여 병역의무가 면제되었다고 볼 것이니 병역법상 군복무의 계속을 위하여 귀국할 의무가 없게 된 소외인이 귀국하지 않는다고 해서 보증인인 원고들에게 의무위반의 책임이 있을리 없다고 주장함에 대하여 피고는 소외인이 미국에서 영주권을 얻은 사실이 없고, 가사 영주권을 얻었다고 하더라도 병역법시행령 44조, 동법 시행규칙 53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분이 있어야 비로서 병역의무가 면제된다고 할 것인데 그와 같은 처분이 없으므로 병역이 면제되었다고 볼 수 없다고 다투므로 살피건대, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 3호증(확인서)의 기재내용에 의하면 소외인이 미국정부로부터 1971.5.12. 영주권를 인정받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 병역법 24조 2항 규정의 취지는 일본국등 국외에서 대한민국 국적으로 영주권을 얻은자에 대하여는 당연히 병역을 면제한다는 뜻으로 해석할 것이고, 그밖의 병역법의 제규정을 살펴보아도 위 규정의 취지가 행정관청의 어떠한 처분을 기다려서 비로서 병역면제의 효과를 발생토록 하려는 것으로는 해석되지 않으므로(병역면제에 관한 위임규정도 없다) 병역법시행령 44조 및 동법 시행규칙 53조에 의한 본적지 지방병무청장의 병역면제처분규정은 병역법 24조 2항에 의하여 병역이 면제된자에 된한 단순한 사후 정리절차를 규정한 것에 불과한 것으로 볼 수 밖에 없다고 할 것이다.

그렇다면 소외인이 병역복무를 위한 귀국을 않는다는 이유로 그 귀국보증인인 원고들에게 과태료를 부과한 피고의 처분은 위법하다고 할 것이니 이를 이유로 그 부과처분의 취소를 구하는 원고들의 본소청구는 그 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 박봉규 이태훈