대법원 95누1194 (1995.06.09)

가. 구 병역법 제24조 제2항 소정 병역면제의 요건

나. 행정처분 당시 하자가 없었고 별도의 법적 근거가 없더라도 처분청이별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는지 여부

다. 구 병역법시행령 제113조 제3항 신설 이전에 영주 목적 귀국 등의 사유가 발생한 경우, 국외여행허가를 취소할 수 있는지 여부

라. 구 병역법 제57조 제1항 제2호 소정의 현역입영대상자의 의미

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】 서울지방병무청장

【원심판결】 서울고등법원 1994.12.14. 선고 94구3300 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

병역법(1983.12.31. 법률 제3696호로 전문 개정되기 전의 것) 제24조는 국외에 있는 자의 징병검사연기와 병역면제라는 제목 하에 그 제2항에서 일본국 등 국외에서 대한민국 국적으로 전가족이 영주권을 얻은 자에 대하여는 병역을 면제한다고 규정하고 있는 바, 위 조항의 규정체제나 그 입법취지 및 개정경위 등을 종합하여 보면, 위 병역법 제24조 제2항 소정의 병역면제의 요건으로는 전가족이 국외에 체재 또는 거주하면서 대한민국 국적으로 영주권을 얻을 것을 요한다고 할 것이다.

따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 영주권을 취득한 1983.7.15. 당시에는 원고의 가족 중 소외 1이 영주권을 취득하지 아니하여 아직 전가족이 영주권을 취득하지 아니하였고, 위 소외 1이 영주권을 취득한 1984.1.27.을 기준으로 하더라도 전가족이 영주권을 취득하기는 하였으나 당시에는 원고와 그의 가족 중 소외 2가 국내에 거주하고 있었다면, 원고는 위 병역법 제24조 제2항 소정의 병역면제의 요건을 결한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

병역법시행령(1991.6.11. 대통령령 제13385호) 제113조 제3항은 "제1항의 규정에 의하여 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자가 영주할 목적으로 귀국하거나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류하고 있는 경우에는 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다"고 규정하고 있는 바, 위 조항은 위 일자에 신설된 것이기는 하나. 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 할 것이고(대법원 1989.4.11.선고 88누4782판결; 1992.1.17.선고 91누3130판결; 1995.2.28.선고 94누7713판결 참조), 한편 위와 같은 영주목적의 귀국이나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류라는 사유는 위 시행령 상 국외여행허가취소사유로 규정되어 있지만 이는 그 성질상 국외여행허가를 받은 것으로 간주된 후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 국외여행허가를 받은 후 위와 같은 영주목적의 귀국이나 1년 이상 국내에서 취업 또는 체류라는 사유가 발생한 경우에는 이러한 사정은 국외여행허가를 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는 그 취소에 관한 별도의 법적 근거가 없이도 이를 취소할 수 있다고 하여야 할 것이다.

따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 영주할 목적으로 귀국하였다면 피고로서는 그 취소에 관한 별도의 법적 근거가 없어도 원고의 국외여행허가를 취소할 수 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하다.

그리고 위 시행령 제113조 제3항 소정의 "제1항의 규정에 의하여 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자"를 보증인의 귀국보증서를 첨부하여 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자만을 의미한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.

논지도 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제2호는 현역병 또는 방위병(현역입영대상자 또는 방위소집대상자를 포함한다)으로서 가족과 같이 국외로 이주하는 자에 대하여는 보충역편입 등의 처분을 할 수 있다고 규정하고 있고, 위 병역법시행령 제102조 제3항은 지방병무청장은 현역병입영대상자 또는 방위소집대상자로서 가족과 같이 국외로 이주하는 자에 대하여는 법 제57조 제1항 제2호의 규정에 의하여 보충역에 편입하거나 방위소집을 면제한다고 규정하고 있는 바, 위에서 말하는 현역입영대상자라 함은 그 문리해석상 현역병입영대상자를 의미하는 것이 명백하다고 할 것이므로, 원고와 같이 제1국민역 특수병과(의무)사관후보생은 위 규정의 적용대상이라고 할 수도 없을 뿐 아니라, 원심이 확정한 원고와 그 가족들의 입출국 및 거주지에 관한 사실관계에 비추어 보면, 원고가 1985.3.경에 가족과 같이 국외로 이주한 자에 해당된다고 볼 수도 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지 역시 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)