대법원 96도1558 (1996.12.23)

[1]공직선거및선거부정방지법 제112조의 기부행위금지 위반의 범죄 구성요건해당성

[2] 정당추천 후보자 선출을 위한 당내 경선에서의 금품제공이 공직선거및선거부정방지법상 기부행위에 해당한다고 본 사례

[3]공직선거및선거부정방지법 제112조 제1항의 '기부행위'의 무상성 및 비록 유상이더라도 기부행위에 해당하는 경우

[4] 후보자가 백화점 점포의 유상 임대분양을 약속한 경우에도 상대방이 그로 인하여 타인이 얻기 어려운 재산상 이익을 얻게 되는 경우, 기부행위에 해당한다고 본 사례

[5]공직선거및선거부정방지법 제113조만 적시하고제112조의 어느 호에 해당하는지 명시하지 아니한 경우, 법령누락 또는 이유불비인지 여부(소극)

[6] 직접 공무상비밀을 누설하지는 않았지만 공모공동정범으로서 공무상비밀누설의 죄책을 면할 수 없다고 한 사례

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 배만운

【원심판결】광주고법 1996. 6. 1. 선고 96노128 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.

1.피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여

가. 공직선거및선거부정방지법 위반의 점

(1) 상고이유 제1점

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면,피고인 1의 이 사건 각 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 위반사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 경험칙 등 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유불비 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 상고이유 제2점

공직선거법 제113조가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고,제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를제1호 내지제5호로 각각 구체적으로 규정하고,제6호는 '기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회 규칙으로 정하는 행위'라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고, 이에 기하여 이 사건 선거 당시 시행 중이던공직선거관리규칙(1995. 5. 28. 중앙선거관리위원회규칙 제108호)은 제50조 제3항 제1호 내지제4호로 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서제5호로 '기타 위 각 호의 1에 준하는 행위로서 중앙위원회가 정하는 행위'라고 규정하고 있는바, 위와 같이공직선거법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 것과는 대조적으로,제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 규정함에 있어서는 이를 구체적으로 열거하고 나아가 위 규칙과 중앙선거관리위원회의 결정에 의하여 구체적으로 특정되도록 규정하고 있는 법령규정방식에 비추어 볼 때, 일응공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 같은 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는공직선거법 제257조 제1항 제1호의 범죄 구성요건해당성이 있다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 참조).

그러므로, 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자의 기부행위는 그것이 선거운동이 되는지 여부에 관계없이공직선거법 제112조 제2항의 예외사유에 해당하지 아니하는 한 금지되는 것이므로 그것이 선거운동이 아니라 입후보와 선거운동을 위한 준비행위에 불과하다고 하여 허용될 수는 없고,원심이 인정한 바와 같이이창승이 1995. 6. 27.에 실시될 예정이던 지방자치단체장 선거에전주시장후보로 출마하려던 자로서 같은 해 5. 15. 실시되는 민주당 시장후보경선전주시장 후보경선 대의원대회에 대비하여 피고인을 민주당후보로 당선되게 하여 달라는 부탁을 하면서 그 판시 금품을 제공하거나 재산상 이익의 제공을 약속하였다면, 이러한 행위는공직선거법 제112조 제2항이 허용하는 예외에 해당하지 아니함이 명백하므로제113조가 금지하는 기부행위에 해당한다고 할 것이고(대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2859 판결,1996. 6. 14. 선고 96도405 판결 참조), 이러한 행위를 위 조항이 금지하는 기부행위에 해당하는 것으로 해석한다고 하여 정당의 자유나 정당의 자치를 침해한다거나 유추해석 금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

한편일반적으로공직선거법 제112조 제1항의 '기부행위'라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하므로제112조 제1항 각 호의 행위를 무상으로 하거나 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 불균형으로 그 일부에 관하여는 무상인 경우라야 기부행위가 되고 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 해석하여야 할 것이지만,공직선거법 제112조 제1항 제10호의 규정취지에 비추어 보면 비록 유상으로 행하여지는 경우에도 그것으로 인하여 다른 일반인은 얻기 어려운 재산상 이익을 얻게 되는 경우에는 기부행위가 된다고 해석하여야 할 것이다.

그런데, 이 사건의 경우 교부된 현금(각 2,000,000원)과 수표(액면 합계 20,000,000원)의 액수는 다액임에 비하여 그 교부된 명목은 당내 후보경선 대의원대회에 대비하여 대의원들을 포섭하여 주고 민주당 지구당 위원장의 지지를 받을 수 있도록 협력해 달라는 취지인 점에 비추어 보면 정당한 대가관계로 교부된 것이 아니고 무상으로 교부된 것으로서 기부행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 기록에 의하면이창승은김삼주,김경곤에게 자신을 민주당전주시장 후보경선 대의원대회에서 민주당후보로 당선되게 하여 주면 개점 예정인 피고인 소유의코아백화점 내 매장 1개씩을 각 제공해 주겠다고 약속하였고, 당시로서는 유상으로라도 누구든지 위 매장을 분양받을 수 있는 것이 아니라 분양받는 것 자체가 상당한 재산상 이익을 받는 것이었던 사실이 인정되므로, 비록 유상이라고 하더라도 위 백화점 내에서 영업을 할 수 있는 매점을 제공하는 것은공직선거법 제112조 제1항 제10호에 해당하여 그 제공을 약속하는 행위는같은 항 제11호 소정의 기부행위에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같은 기부행위에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다.

그리고,원심이 인용한 제1심판결이 피고인의 기부행위의 구체적 내용을 적시하고 있는 이상 그 적용법조를공직선거법 제113조만 적시하고 그것이같은 법 제112조의 어느 호에 해당하는지를 명시하지 아니하였더라도 이를 알 수 있는 것이어서 그 경우 법령의 적용을 빠뜨렸거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 할 수 없다.

나. 입찰방해의 점(상고이유 제3점)

원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면피고인 1이 이 사건 입찰방해죄에 공모가담한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 이유불비, 심리미진의 위법이나 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2.피고인 2의 상고이유에 대하여

이 사건에서 문제된 직무상 비밀은 이 사건 입찰의 사정 기초금액과 입찰확정 예정가격이라고 할 것이지만,피고인 2이공소외 건설회사의 대표이사인원심 상피고인 2에게 이 사건 공사입찰장에서 낙찰예정가가 적힌 5개의 봉투 중 입찰확정 예정가 산정의 기준이 된 특정 2개를 뽑는 방법을 사전에 알려 준 것은, 위 낙찰예정가 5개를 나열하고 그 중 2개를 선택하는 방법을 특정함으로써 미리 입찰확정 예정가가 특정될 수 있도록 하고원심 상피고인 3이상피고인 1을 통하여 위원심 상피고인 2에게 알려 준 입찰예정가 산정 가감비율과원심 상피고인 4가 위원심 상피고인 2에게 알려 준 사정 기초금액 및 위 피고인으로부터 알게 된 5개의 낙찰예정가 중의 특정 2개의 선택방법에 의하여 위 원심 상피고인2으로 하여금 미리 입찰확정 예정가를 산출할 수 있도록 하기 위한 것이어서,위 피고인도 위황하련,임명환와 이 사건에서 공무상비밀이라고 할 수 있는 사정 기초금액과 입찰확정 예정가를 누설한 죄의 공모공동정범 관계에 있으므로, 피고인이 직접 이 사건 입찰사정 기초금액 등을 외부에 누설한 바 없다고 하더라도 이 사건 공무상비밀누설에 대한 형사책임을 면할 수 없다.

그리고, 위 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

3. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)