대법원 97도1572 (1997.09.05)

[1] 건축사가 면허가 없는 타인으로 하여금 건축사의 업무를 행하게 한 것으로 인정한 사례

[2] 증뢰물을 교부받은 제3자가 수뢰자에게 이를 전달한 행위가 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄를 구성하는지 여부(소극)

【피고인】

【상고인】 피고인들

【변호인】 변호사 김석수

【원심판결】수원지법 1997. 5. 22. 선고 96노1122 판결

【주문】

원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.피고인 2의 상고를 기각한다.

【이유】 피고인들의 상고이유를 판단한다.

1.건축사법 제39조 제3호 위반의 점에 대하여

원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한건축사법 제39조 제3호 위반의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.

검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재를 비롯한 관계 증거에 의하면,피고인 2은 1993. 12.경 건축사 자격을 취득하여 서울 강남구 역삼동의 집에서 가사를 돌보고 있던 중,피고인 1이 건축사를 알선하여 준다는 내용의 신문광고를 보고 연락을 함으로써 서로 알게 된 다음,피고인 1은 경기 이천읍에서 건축사사무소를 같이 운영하여 보자고 제의를 하여피고인 2의 승낙을 받고, 스스로 이천읍에 사무실을 임차하여피고인 2의 명의로 '건축사사무소를 개설한 후 1994. 7.경부터 1995. 11.경에 이르기까지 건축사가 아니면서 설계, 공사감리 등 대부분의 일을 수주하여 공사감리를 비롯한 현장출장업무 등을 직접 처리하였으며,피고인 2은 위 사무소에 주 5일 정도 출근을 하였으나, 기사들의 설계서류를 검토하여 주거나 공사감리서류가 작성되면 도장을 날인하여 주는 등으로피고인 1으로부터 매월 400만 원 내지 300만 원의 급여를 지급받아 온 사실이 인정되는바, 위와 같은 피고인들의 행위는 건축사가 면허 없는 타인으로 하여금 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하거나 그 상대방이 된 것으로서건축사법 제39조 제3호,제10조 위반행위에 해당한다고 할 것이므로, 이를 위 건축사법위반의 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 대법원판결들은 모두 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 이 점에 관한 논지는 모두 받아들일 수 없다.

2.개정 전의 건축사법 제39조 제7호 위반의 점에 대하여

1995. 1. 5. 제4918호의 개정법률로건축사법 제23조의2가 삭제되고 이에 대한 처벌조항인같은 법 제39조 제7호의 해당 부분도 삭제되었으나, 그부칙(1995. 1. 5.) 제6조는 "이 법 시행 전에 행한 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있고, 피고인들의 이 사건 범죄행위는 위 개정법률 시행일인 1995. 7. 1. 이전에 이루어진 것임이 분명하므로, 피고인들을 위 개정 전의 법률규정에 의하여 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3.피고인 1에 대한 제3자뇌물취득 및 뇌물공여의 점에 대하여

원심은,피고인 1이제1심 공동피고인으로부터 그가 이천군 건축계 공무원인공소외인에게 비위사실을 묵인해 준 데 대한 사례금으로 공여하는 뇌물이란 정을 알면서도 금 200만 원을 교부받은 다음 그 돈을 위공소외인에게 교부한 범죄사실에 대하여형법 제133조 제2항의 증뢰물전달죄 및같은 조 제1항의 뇌물공여죄의 경합범으로 처단한 제1심판결을 유지하였다.

그러나형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며(대법원 1985. 1. 22. 선고 84도1033 판결 참조),나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

따라서 피고인의 위 행위는형법 제133조 제2항 후단의 증뢰물전달죄만을 구성한다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 뇌물공여죄와의 경합범으로 인정하여 처단한 원심판결에는 증뢰물전달죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

따라서피고인 1의 제3자뇌물취득죄 및 뇌물공여죄에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으며, 이들 죄와 같은 피고인에 대한 판시 건축사법위반죄는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 단일한 형이 선고되었으므로,피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.

그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인2의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈