대법원 95다44283 (1997.10.10)

[1] 종중의 성립 요건

[2] 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 자가 주장·입증하여야 할 내용, 방법 및 그 정도

[3] 명의신탁자인 종중이 수탁자인 토지의 사정명의인에게 토지에 대한 실질적 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극)

【원고, 피상고인】 ○○○씨 △△공파 □□□종회 (소송대리인 변호사 양영태)

【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 배만운)

【원심판결】 광주지법 1995. 9. 7. 선고 94나5690 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】피고들 소송대리인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 제1점에 대하여

종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단으로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것이고 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 다만 그 목적인 공동 선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것도 아니다(대법원 1991. 6. 14. 선고 91다2946, 2953 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결 등 참조).

따라서 원심이, 원고 종중은 ○○○씨 △△공 소외 1의 증손인 소외 2의 후손 중 성년 남자를 구성원으로 하여 위 소외 2의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목 도모를 목적으로 성립되어 위 소외 2의 손자인 소외 3이 이 사건 각 토지 등을 차자인 소외 4로 하여금 관리하게 하던 당시부터 이미 실재하여 오고 있었다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종중이 단체로서 조직화되거나 공동 선조의 현손이 사망하고 시향을 지내기 시작한 때에 비로소 그 실체가 형성될 수 있다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 종중의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장·입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장·입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정 경위의 입증은 간접 사실 등을 주장·입증함으로써 그 요건 사실을 추정할 수 있으면 족하다(위 91다2946, 2953 판결, 92다18146 판결 및 95다16103 판결 각 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여, 이 사건 각 토지는 원래 위 소외 2(호 □□□)의 소유로서 동인이 1613년에 자신의 호를 따서 그 중 일부 필지 상에 □□□각(□□□閣)을 건립하였는데 그의 장손자인 위 소외 3이 1630년경 □□□각을 중수하고 위 □□□각으로부터 약 100m 떨어진 북쪽 인근 강변에 북호암을 지은 후 1652년경 그 차자인 소외 4로 하여금 이 사건 각 토지 중 일부 지상의 위 북호암에 거주하면서 이 사건 각 토지 및 위 □□□각을 관리하게 하여 그 후 위 소외 4의 후손들이 대대로 이 사건 각 부동산을 관리하여 왔으며, 1771년경 위 □□□각이 무너지자 원고 종중은 1807년 위 □□□각을 이 사건 각 토지 중 다른 필지 상에 옮겨 중수한 사실을 인정하였는바, 원심이 취사한 증거관계와 그 밖에 기록에 의하면 이 사건 각 토지는 피고들을 포함한 원고 종중의 공동 선조인 위 소외 2의 유적지로서 원래 그 지상의 □□□각을 수호·관리하기 위한 그 주변의 일단의 토지이었던 것으로 보이는데, 위와 같은 공동 선조의 유적지를 차자의 개인 재산으로 분재하거나 위 공동 선조의 후손 중 차손들만으로 이루어진 별도의 소종중의 소유로 삼는다는 것은 오히려 이례적인 일이라고 할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심이 취사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원고 종중이 이 사건 각 토지를 종원인 망 소외 5, 소외 6 등의 명의로 신탁하여 사정을 받았다가 그 후 원심 판시와 같은 경위로 피고들의 피상속인인 망 소외 7 앞으로 각 명의신탁에 의한 등기를 경료하게 된 것이라는 원심의 사실인정 및 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

그리고 토지의 사정명의를 수탁받은 자는 대외적으로는 토지 사정의 법리상 소유권을 취득한다 하더라도 대내적으로는 명의신탁자에 대한 명의수탁자로서의 지위에 있다 할 것이어서 신탁자는 사정명의인인 수탁자에게 그 토지에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있고(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다47694 판결 및 위 94다17772 판결 각 참조), 수탁자 명의의 등기가 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료되어 그 등기에 추정력이 인정된다 하여 명의신탁자가 수탁자 명의의 위 등기가 명의신탁에 의한 등기임을 주장할 수 없는 것도 아니므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 토지 사정 및 위 특별조치법에 의하여 경료된 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택