대법원 91다2946, 2953(병합) (1991.06.14)

가. 종중의 성립요건

나. 종중재산의 설정경위에 관한 주장·입증방법

【원고, 피상고인】 전주이씨의안대군파순평수종회 소송대리인 변호사 이익우

【원고보조참가인】 전주이씨의안대군파광평수종회 소송대리인 변호사 이익우

【피고, 상고인】 피고 1 외 41인 피고들 소송대리인 변호사 윤종수

【원심판결】 서울고등법원 1990.12.13. 선고 89나8684, 89나8691(병합) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 채택증거에 의하여 원고종중은 조선조 태조대왕의 7대손인 순평수 이한을 공동시조로 하여 선조의 분묘수호와 제사, 종중원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족집단으로서 위 순평수는 세종대왕의 제12자인 밀성군 이침의 증손이며, 순평수의 부친인 고성군 이강은 밀성군 이침의 제2자로서 태조대왕의 제8자 의안대군 방석의 봉사손인 춘성군 이당의 양자로 출계한 사실, 원고종중의 종원들은 관례적으로 매년 순평수의 시제일인 음력 10.10.에 판시 임야에 설치된 순평수의 분묘 아래 모여서 종손의 주도하에 시제를 지내고, 출석종원들의 다수결로 분묘와 위토의 관리 및 기타 종중의 안건을 의결하고 종사를 처리하여 온 사실, 성문의 규약 등을 제정키 위하여 1987.3.15. 현재 성년인 남자 236명중 국외거주자와 군입대자 등을 제외한 종원 220명에게 종중회의 소집을 통지하여 1987.4.12. 종원 145명이 참석한 가운데 종전에 밀성군파 순평수종회 또는 의안대군파 순평수종회로 불리어 온 종중의 명칭을 전주이씨 의한대군파 순평수종회로 정하고 성문의 규약을 채택하고 판시와 같이 종중대표자 등 임원을 선출한 사실을 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와같은 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 종중이라 함은 원래 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적인 집단이므로 그 공동선조를 정함에 따라 상대적으로 대소종중으로 구별되는 것이기는 하나 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고 또 대외적인 행위를 할 때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아닌바, 원고종중이 1987.3.15.에 이르러 종중의 명칭을 전주이씨 의안대군파 순평수종회로 정하고 성문의 규약을 채택하고 종중임원을 선출하였다 하더라도 위 순평수의 후손들은 위 순평수의 사망 이래 위 일시까지 순평수종회로 불려 오면서 종손의 주도하에 매년 음력 10.10. 순평수의 시제를 모시는 등 관례에 따라 종사를 처리하여 온 것이니 원고종중은 위 순평수의 후손을 종원으로 하여 구성된 종족의 자연적 집단인데 후에 종중명칭을 명확하게 정하고 성문화된 규약을 마련함으로써 판시 일시에 종중으로서의 체계를 갖추었다고 할 것이다.

그리고 원고종중은 위 밀성군 또는 의안대군을 공동시조로 하는 대종중이 아니고 순평수를 중시조로 하여 그의 후손들인 전주이씨의 성년남자로 구성된 종족집단이므로 순평수의 조부인 춘성군 이당이 의안대군의 사후양자이었는지 아니면 단순한 봉사손이었는지의 여부는 원고종중의 성립과는 관계가 없는 것이고 원고종중이 과거에 일정한 종중명칭이 없었다거나 그 명칭이 관습에 어긋난다 하더라도 이는 원고종중의 실체를 인정함에 아무런 영향을 줄 수 없다할 것이다.

같은 취지에서 원고종중의 실체를 인정하고서 당사자능력을 가진 비법인사단이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판결이유의 모순, 종중형성에 관한 법리오해, 양자 및 봉사손에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장 입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장 입증 속에 그 설정경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고 그 설정경위의 입증은 간접사실 등을 주장, 입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족한바(당원 1989.10.10. 자 89다카13353 결정 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원고종중이 이 사건 토지를 종중재산인 종산 및 위토로 취득한 경위는 명확하지 아니하나 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 토지의 각 사정명의인들은 모두 위 순평수의 후손들 중 위 순평수의 종손인 이병범 등 여러지파에서 선정된 9인 내지 14인으로 되어 있으며 이 사건 토지 중 인천 남구 (주소 1 생략) 임야 29,345평방미터에는 순평수 이한 내외의 합장묘를 비롯하여 순평수의 손자 낙천 내외의 합장묘, 증손 관일, 화일 내외의 각 합장묘, 현손 의전 내외의 쌍분, 5대손 덕수 내외의 합장묘, 6대손 명필내외의 쌍분, 7대손 학설의 묘, 8대손 장백 내외의 합장묘, 11대손 용옥의 묘, 13대손 종훼의 묘가 설치되어 있고, 이 사건 토지 중 위 임야를 제외한 다른 토지들은 모두 위 임야 주위에 산재된 전답으로서 그 사정 이래 사정명의인 또는 그 상속인이 아닌 다른 종원등이 이를 점유 경작하면서 그 소출을 가지고 위 임야상에 설치된 분묘 중 각기 같은 선조에 대한 제사를 지내온 사실 및 농지개혁시행당시 위 각 토지는 경작자들에게 분배된 바 없었으며 원고종중이 경작자들로부터 임대료를 받아 왔으며 이 사건 토지들에 관한 세금은 종손인 소외 1이 위 임대료에서 사정인들 명의로 납부하여 온 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고 원심의 설시이유 중 원고종중이 이 사건 토지를 취득한 경위가 구체적으로 명시되어 있지 아니하여 미흡한 점이 있으나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 인정, 판단에 잘못이 있다할 수 없다.

또한 묘산인 위 임야에 순평수의 형인 광평수 및 그의 손자들의 묘 2기가 설치되어 있고 (기록에 의하면 순평수의 묘가 위 임야의 중앙부위에 위치하고 있음에 반하여 광평수의 묘는 북쪽에 위치하고 좁은면적을 차지하고 있다), 순평수의 아들인 순성 및 순심과 순성의 큰아들인 경천의 묘가 위 임야에 설치되어 있지 않다 하더라도 위와 같은 사실은 이 사건 임야가 원고종중의 소유임을 인정하는데 지장될 것이 없고 이 사건 토지들에 관한 사정명의인 중 순평수의 4대손인 형일지파에서는 그 사정명의인이 없고 사정명의인 중 미성년자가 있다거나 동일지파에서 수인이 함께 사정명의인이 되었다는 사정 및 위 사정 당시 종중명의로도 사정을 받을 수 있었으며 분묘의 관리가 허술하고 순평수의 비석을 종원 개인이 설치하였다는 점 등도 이 사건 토지를 원고종중의 소유로 인정함에 장애가 되는 것이 아니므로 같은 취지의 원심판단에 소론과 같은, 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 종중재산에 관한 법리오해, 토지사정 및 명의신탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원